La casualidad, creo, ha hecho coincidir el Auto del Magistrado Andreu de la Audiencia Nacional con la aprobación, por el Gobierno, del Proyecto de Ley de Auditoría de Cuentas. El primero fija, como es conocido, una fianza de 800 millones, a cubrir, de manera solidaria, por Bankia, Banco Financiero de Ahorros y por los antiguos miembros del Consejo de Administración de Bankia que aprobaron los estados financieros, incorporados al folleto informativo de la Oferta Pública de Subscripción (OPS). Nunca antes se había fijado una fianza de este importe. Ciertamente, jamás con anterioridad se había producido una irregularidad, en relación con una operación de salida a Bolsa, en la que se recaudaron, sólo en el tramo minorista, 1.800 millones de euros, sobre la base de una falsedad. En el Auto que comento, se afirma que “como es de ver en las actuaciones, y se ha reflejado en la presente resolución, del informe pericial obrante en las actuaciones se desprende con toda rotundidad que los estados financieros contenidos en el folleto de la OPS de Bankia no expresaban la imagen fiel de la entidad.” Y, se añade, “por ello cabe concluir que de lo actuado se desprenden indicios racionales y fundados de la comisión del delito anteriormente examinado, ya que, y en primer lugar, se produce una falsedad, puesto que los estados financieros de Bankia y BFA desde su constitución hasta los reformulados en 25 y 28 de mayo de 2012 no expresaban la imagen fiel de dichas entidades, lo que jurídicamente ha de incardinarse en el concepto de falsedad, como un relato incompatible con la verdad en tanto que correspondencia con la realidad, que ha de afectar a las funciones constitutivas y de prueba que se atribuyen a los documentos, en la medida que el bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico jurídico (STS 279/2010).”
La falsedad hace constituir a los operadores una imagen de solvencia de la entidad que les anima a invertir, ya que creen que es asumible el riesgo a soportar y pueden esperar razonablemente unos beneficios. La realidad era otra, bien distinta. El Estado ha debido aportar 22.400 millones de euros para salvar a la entidad. La investigación penal en curso, con su derivada de la responsabilidad civil por el hecho delictivo, depurará las responsabilidades a que hubiere lugar. Como se afirma en el Auto, el delito es el del artículo 283 bis del Código penal, el de falsedad en la información económico–financiera, contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o en las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir, conforme a la legislación del mercado de valores, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio. Responsabilidad exigible a los administradores, pero también a las personas jurídicas. Es la conocida como la “estafa de inversores”. La fianza pretende cubrir la responsabilidad civil. Al menos, una parte.
El Derecho penal tiene sentido como ultima ratio, como el último mecanismo en manos del Estado de Derecho para castigar a los responsables de las conductas tipificadas como delito. Opera también como un incentivo, para hacer cumplir con la legalidad, ante la seguridad de la imposición del castigo en caso de incumplimiento. No sólo por las penas, sino por su propia algarabía. La vergüenza. El castigo moral. Pero sigue siendo la ultima ratio. Y debe seguir siéndolo.
Si se ha llegado hasta aquí, es porque han fallado los mecanismos jurídico-administrativos establecidos para evitar las ilegalidades y los daños. El fracaso de las instituciones de control ha sido espectacular. Tan y tan importante como el daño mismo. En este apartado, resulta sorprendente, a mi juicio, que no se haya iniciado proceso alguno de investigación, revisión y reforma, para que no se pueda volver a producir. La diferencia entre un Estado democrático de aquél que no lo es, radica, precisamente, en el aprendizaje. El Estado aprende de sus errores para evitar que se repitan. En relación con el caso Bankia, ningún aprendizaje. Ni el Banco de España, ni la Comisión Nacional del Mercado de Valores, cuyas intervenciones fueron decisivas, han investigado su participación, ni han depurado responsabilidades, ni han introducido cambio alguno, ni han visto modificado su régimen jurídico. Esta cerrazón ha convertido el proceso penal en la primera y única ratio de la reforma del sistema. Es malo y equivocado. Si los políticos no quieren, los jueces deben y, según parece, lo harán. No se puede gestionar “a la defensiva”, mirando hacia otro lado, un problema de más de 22.400 millones, confiando en el olvido infantil de las masas. El tecno-político que levita sobre la realidad y los problemas, impulsado por la liviandad de su frivolidad.
El papel de los auditores merece un capítulo aparte. Sin su beneplácito, la OPS no podría haberse llevado a cabo. Ellos fueron los que ratificaron con su firma que los estados financieros reflejaban la imagen fiel de la entidad. Lo que era falso de toda falsedad, según el Auto que comento. Se les ha impuesto una sanción de 12 millones. Una pequeñísima gotita, en relación con la magnitud del daño producido. Ahora el Gobierno nos presenta un proyecto de Ley de Auditoría de Cuentas. Y la pregunta que nos surge inmediatamente es: ¿se podrán evitar en el futuro casos como el de Bankia? No. No lo creo. Primero, porque una Ley no evita nada. Lo que lo evita, es la certeza de que el infractor será castigado. Es la anticipación de la seguridad del castigo. Y no me refiero a que las sanciones no sean contundentes, como las contempladas en el Proyecto y que ya lo estaban en la Ley vigente, sino a la certeza con la que la autoridad, el Instituto de Contabilidad y Auditoría, las va a aplicar.
Muchas reglas, muchas obligaciones, mucho de mucho, pero ¿qué sucede con el encargado de velar por su aplicación? Como siempre, al legislador sólo le interesa imponer el mandato, que luego desactiva despreocupándose por el policía encargado de hacerlo cumplir. Una liberalización por abajo, para desarmar al custodio del cumplimiento de la norma. ¿Para qué sirve una norma, una regla, una obligación, … si no hay nadie encargado con los poderes e independencia adecuados de hacerla cumplir? De nada. Es papel mojado. Es criticable el Proyecto, porque no introduce cambio alguno para reforzar precisamente el eslabón débil de la regulación: el regulador, el policía. Me parece sorprendente que el Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría, que es el encargado de llevar a cabo esta importante labor, no disfrute de garantía alguna en el ejercicio de su cargo. No me refiero a que el Instituto sea otra Administración independiente, sino a que su Presidente disfrute de protección y que, una vez finalizado su desempeño, tenga igualmente ciertas garantías. Evitar tanto la politización como la captura. Cuando en su ámbito de actuación hay muy pocos, pero poderosos actores (las famosas cuatro grandes), el que el policía disfrute de protecciones es una exigencia básica. La seguridad en el tráfico no puede estar en manos de unos que participan en el engaño, por unas substanciales sumas de dinero, bajo vigilancia de un policía temeroso de la ira de Dios y que carece de amparo. Cuando tanto está en juego, profesionalidad, objetividad, independencia. El amateurismo cuesta muchísimo dinero a los españoles.
(Expansión, 17/02/2015)
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