Rudolf von Ihering escribió en el siglo XIX que el Derecho no es un estado de reposo, sino una lucha. No era una licencia literaria, sino una descripción descarnada de la realidad institucional: el orden jurídico solo existe mientras haya una voluntad activa de defenderlo frente a la tendencia natural del poder a expandirse. Cuando esa voluntad se debilita, el Derecho no desaparece formalmente, pero se vacía. La normalidad democrática no se rompe con un estruendo; se desgasta en silencio, habituándose a pequeñas excepciones y terminando por llamar “prudencia” a lo que es una renuncia deliberada al control.
En España, esa lucha tuvo un hito fundacional en la obra de Eduardo García de Enterría y su combate contra las “inmunidades del poder”. Aquel esfuerzo intelectual y doctrinal permitió transitar de un sistema de súbditos a uno de ciudadanos, construyendo un Derecho administrativo pensado no para proteger a la Administración, sino para someterla al imperio de la ley. De esa conquista nacen piezas que hoy vertebran nuestra convivencia: la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 Constitución), el mandato de objetividad y la sujeción plena a la legalidad (art. 103) que los jueces deben garantizar de forma efectiva (arts. 24 y 106).
El juez como convidado de piedra
Resulta inquietante comprobar cómo hoy se abre paso una concepción que reduce el control judicial de las decisiones discrecionales a un ritual irrelevante. Se sugiere, bajo distintos ropajes teóricos, que el juez debe limitarse a ser un convidado de piedra; alguien cuya única función es verificar que la Administración “ha dicho algo”, sin entrar a valorar si ese “algo” tiene sentido, si es coherente o si enmascara una preferencia caprichosa del superior jerárquico.
La motivación de los actos administrativos no es una fórmula de cortesía ni un mero trámite: es el requisito que hace posible el control judicial al obligar a la autoridad a expresar cuáles son las razones —suficientes y adecuadas— que fundamentan su decisión de manera comprensible. En el Estado democrático de Derecho, cuanto mayor es el margen de libertad para decidir, más estricta debe ser la obligación de motivar. Si el poder puede decidir sin explicar convincentemente el "porqué", la democracia se degrada.
La reciente controversia en torno al nombramiento del fiscal de sala de menores de la Fiscalía General del Estado es un síntoma de esta patología. La plaza no es indiferente: coordina una materia de máxima sensibilidad, donde la especialización es una exigencia funcional vinculada a la protección de los más vulnerables. Cuando el perfil técnico se desdibuja en favor de una libre designación mal entendida, se degrada inevitablemente la calidad del servicio público. La reacción del Tribunal Supremo (STS 3396/2023) ante este caso fue ejemplar: no pretendió sustituir al órgano de nombramiento, sino exigir algo elemental: que la elección estuviera razonada y fuera controlable. Exigió razones que demostrasen que el candidato elegido es, en atención a sus méritos relacionados con las funciones de la plaza, el mejor para su desempeño. Exigir razones y que sean las adecuadas no es invadir la discrecionalidad; es impedir que se transforme en arbitrariedad.
La mutación silenciosa del Tribunal Constitucional
Sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC) ha irrumpido en este escenario con una interpretación que, bajo la apariencia de proteger un derecho fundamental, desvirtúa décadas de progreso jurídico. Al otorgar el amparo al fiscal nombrado, el tribunal sostiene que el Supremo, al exigir una motivación reforzada sobre la idoneidad técnica y contrastarla con los perfiles de los candidatos, vulneró el derecho fundamental del interesado a acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE).
Es una paradoja de importantes y graves consecuencias: el TC utiliza un derecho fundamental no para proteger a los ciudadanos, sino a la discrecionalidad del poder frente al escrutinio judicial. El amparo constitucional se transmuta así en un "caballo de Troya" que introduce de nuevo la arbitrariedad en el corazón del sistema. Al decir que el Supremo no puede entrar a valorar la idoneidad técnica si esta no figura de forma taxativa en la ley, el Constitucional está maniatando la capacidad de los tribunales para verificar la racionalidad de los actos discrecionales.
Esta deriva plantea una cuestión que afecta a la arquitectura misma del Estado: ¿se garantiza realmente el derecho fundamental a acceder a las funciones públicas entregando más discrecionalidad —que en la práctica deviene en arbitrariedad— a la Administración? La respuesta debe ser un "no" rotundo. El derecho que garantiza la Constitución es el de acceder en condiciones de igualdad, mérito y capacidad. Si el control judicial sobre estos requisitos se relaja hasta la irrelevancia, el derecho fundamental no se protege; se vacía de contenido.
Al despojar de fuerza vinculante al perfil de la plaza y a las condiciones de la convocatoria, se pone fin a su función garantizadora. La convocatoria deja de ser una regla de juego previsible y vinculante para convertirse en un mero trámite ornamental. Si la especialización técnica no puede ser exigida por los tribunales como un límite infranqueable a la discrecionalidad, estamos ante la instauración de un modelo “clientelar” donde el favor y la cercanía ideológica o personal pesan más que el currículo. Se quiebra así la confianza de los servidores públicos en el sistema de carrera y se incentiva un modelo basado en la adhesión política y no en la excelencia profesional.
No regresión democrática
Desde una perspectiva institucional, es necesario establecer y defender un principio de no regresión democrática. Así como en el ámbito del derecho ambiental o de los derechos sociales se acepta que no cabe dar pasos atrás en el nivel de protección ya alcanzado por la sociedad, en la calidad de nuestro Estado de derecho debería regir una máxima idéntica: los estándares de control sobre el poder son conquistas civilizatorias que no pueden ser desmanteladas. La prohibición de la arbitrariedad del artículo 9.3 no es un deseo piadoso; es un mandato de control efectivo que obliga a los jueces a no mirar hacia otro lado cuando la Administración utiliza sus potestades para fines distintos a los previstos por la norma.
Lo que estamos viviendo, en definitiva, no es un mero ajuste de competencias entre tribunales; es una regresión democrática. El debilitamiento de los controles sobre el nombramiento de los altos cargos es la antesala de la politización de las instituciones. Cuando el guardián de la Constitución se convierte en el facilitador de una discrecionalidad sin límites, la democracia pierde su capacidad de autodefensa. Un poder que no tiene que dar explicaciones racionales, que no puede ser cuestionado por los tribunales, es un poder que ha dejado de ser democrático para adentrarse en el peligroso terreno del autoritarismo y el clientelismo institucional.
Defender hoy la herencia de Ihering y García de Enterría significa denunciar con claridad que el Estado democrático de Derecho no es una cáscara vacía. Significa recordar que el acceso a la función pública bajo principios de mérito y capacidad es la única garantía de que las instituciones sirvan al ciudadano y no al interés particular de quien las dirige. Sin un control judicial riguroso de la discrecionalidad, la Constitución se convierte en un catálogo de buenas intenciones y la arbitrariedad recupera, paso a paso, su antiguo e injusto imperio.
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