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El milagro de la independencia

El Tribunal de Justicia de la Unión, en la Sentencia de 19 de octubre de 2016 (asunto C-424/15; Ormaetxea), se ha pronunciado sobre la independencia de nuestros reguladores. El caso es conocido. El Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal para que se pronunciase sobre la conformidad con el Derecho de la Unión, de la reforma institucional que había creado una única autoridad regulatoria multisectorial (la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), suprimiendo los reguladores sectoriales, entre ellos, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y el cese del Presidente y de uno de los consejeros de la Comisión, no ajustado a las causas tasadas establecidas en la Ley. El Tribunal resuelve que, sobre la primera cuestión, no hay contravención al Derecho de la Unión, mas sí la hay respecto de la segunda.

Forma parte de la autonomía de los Estados crear autoridades multisectoriales de regulación. La única exigencia: “siempre que, …, ese organismo cumpla los requisitos de competencia, independencia, imparcialidad y transparencia establecidos [por el Derecho de la Unión] y que las decisiones que adopte puedan ser objeto de un recurso efectivo ante un organismo independiente de las partes implicadas.” El Tribunal examina la legislación española y, adelantándose a lo que pueda decidir el Tribunal español, llega a la conclusión de que la Ley española, la Ley 3/2013, cumple con tales requisitos. Por lo tanto, se bendice la multisectorialidad del regulador nacional, hoy, objeto de cuestionamiento.

No logra visualizarse cuáles son los beneficios de una unificación de los reguladores sectoriales y de defensa de la competencia. No es posible, ni en cuanto a los métodos (regulación ex ante vs. regulación ex post), ni a los objetivos (prestación eficiente de servicios vs. competencia efectiva de los mercados). El legislador tampoco ha sido consecuente con esa decisión: potestades distintas según los sectores, procedimientos diferentes, como el sancionador e, incluso, tipificación desigual de infracciones. Por ejemplo, en el sector eléctrico, el incumplimiento reiterado de las obligaciones de información está tipificado como información muy grave, mientras que, en el de la defensa de la competencia, es leve. La unificación es puramente accesoria con el objetivo, al menos supuestamente, de ahorrar costes. La división interna en dos salas escenifica que se trata, materialmente, de dos organismos con fines, funciones, procedimientos y legislación distintos.

Se van filtrando informaciones sobre las luchas y divisiones internas, incluso, comportamientos reprochables de consejeros que enturbian el funcionamiento y, sobre todo, la imagen. En la última comparecencia del Presidente de la CNMC ante la Comisión del Congreso, los diputados se hicieron eco de estas circunstancias. Se habrá producido un ahorro económico, pero el coste reputacional está siendo enorme.

Estas autoridades sufren de unas debilidades estructurales y funcionales que las hacen proclives tanto a la endogamia como a la captura por los intereses regulados. Tanto poder, poderosísimo, con amplios márgenes de apreciación, en muy pocas manos, en sectores económicos tan relevantes, hace que sean instituciones que tienden al desequilibrio interno y externo. La inserción en una red adecuada de controles es el contrapunto imprescindible. Ahora bien, hay un hecho que es incuestionable: las normas no convierten a las personas en independientes. Las normas protegen a los independientes. Los que ya están comprometidos o contaminados, por unos y otros intereses, no se convertirán en independientes por el efecto taumatórgico de las normas.

En este capítulo, la Sentencia que comento es desconcertante. Considera que el Estado español ha violentado el Derecho de la Unión porque cesó a los dos miembros de la CMT en virtud de una razón, la reforma institucional, que no estaba previamente incluida entre las causas de cese de la Ley. Y no lo estaba, porque es absurdo que lo esté. No es razonable que se especifique que la supresión del organismo produce el cese. Es evidente que así ha de suceder: no hay mandato, ni cargo sin organismo. En realidad, el Tribunal hace una interpretación forzada porque la Directiva europea que aplica, la Directiva marco de comunicaciones electrónicas, no incluye lista alguna de causas de cese, sólo exige que se establezcan previamente por la Ley nacional. Interpretada, de manera literal, el Tribunal llega a la conclusión de que se ha producido una remoción en contra del Derecho de la Unión. Y, en consecuencia, considera que se ha violentado la independencia.

En el fondo, cuando se habla de independencia, es más fácil hacer interpretaciones como las del Tribunal: formalistas, legalistas y dogmáticas. Como si la previa tipificación de causas de cese como la supresión del organismo, la caída de un meteorito, la desaparición del Estado, la muerte de Manolete, … fuese una garantía que asegure la independencia de los consejeros, “amenazados” por factores como los indicados. La relación ad infinitum de causas de cese no los va a hacer más independientes. Las normas sólo protegen a aquel que ya es independiente. El Derecho, lamentablemente, no obra milagros.

(Expansión, 25/10/2016)

Comentarios

  1. En el 2014 el Tribunal Supremo de Puerto Rico emitió una decisión en un sentido parecido al que aquí se critica. Un funcionario que dirigía un organismo público fue separado de su cargo debido a que la ley que creaba el organismo fue derogada. El problema en aquella ocasión es que de forma simultánea se aprobó otra ley creando el mismo organismo, pero con modificaciones en su autoridad. El funcionario ocupaba un cargo con término fijo bajo la primera ley y reclamó que su salida era una destitución que no había cumplido con el debido proceso según disponía la ley original. El gobierno, por su parte, argumentaba que al derogarse la ley creando el cargo bajo el cual fue nombrado, ningún derecho podía reclamar ya pues, el que tuviera, había nacido de aquella ley y cesaba con ella. El Tribunal Supremo le dio la razón al empleado y resolvió que su remoción era equivalente a una destitución ilegal, por lo que dispuso su restitución al cargo. La decisión del Tribunal se ampara en una teoría del “subterfugio”, donde concluyó que el proceder del gobierno denotaba una intención de sustituir al funcionario. Salvando diferencias en sistemas legales, también en su momento critiqué esa decisión por entender que el interés del funcionario en su cargo no puede sobrevivir la eliminación de la ley que creó dicho cargo. No tengo problema en denunciar que este proceder por parte de los poderes legislativo y ejecutivo sea catalogado como un subterfugio. Lo que considero es que se trata más bien de un problema político. Solo para compartir otras experiencias, saludos.

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    1. Muy interesante. Ciertamente, la operación de refundición de organismos podría ser utilizada con la finalidad apreciada por el Tribunal Supremo de Puerto Rico.

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