Abogados internos y abogados externos a los efectos de protección de la confidencialidad

La reciente Sentencia del TJ de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2010 se enfrenta al clásico problema del papel de los abogados y su consecuencia en términos de garantías en el desarrollo de sus importantes cometidos. Una de estas es la relativa a la protección de la confidencialidad de sus comunicaciones con sus clientes. Esta protección es esencial precisamente para garantizar el derecho a la defensa, lo que en nuestro ordenamiento jurídico sería el derecho a la tutela judicial efectiva. El TJ se enfrenta a un asunto paradigmático en el seno de un caso relativo al Derecho de la competencia. La Comisión había intervenido cierta documentación que era la comunicación entre una empresa y uno de sus abogados internos. Mientras que la empresa (y otros) consideran que esta documentación está protegida por la confidencialidad, la Comisión lo niega. El Tribunal de primera instancia confirmó este criterio de la Comisión. El TJ ratifica la Sentencia de instancia. Me parece interesante la siguiente argumentación:

" 40 Procede recordar que, en el apartado 21 de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, el Tribunal de Justicia, habida cuenta de los criterios comunes y de las condiciones similares que existían a la sazón en los Derechos internos de los Estados miembros, declaró que la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes debía ser objeto de protección a nivel comunitario. No obstante, el Tribunal de Justicia precisó que el beneficio de esta protección estaba supeditado a dos requisitos acumulativos.

41 A este respecto, el Tribunal de Justicia señaló, por una parte, que debe tratarse de correspondencia vinculada al ejercicio de los “derechos de la defensa del cliente”, y, por otra parte, que debe tratarse de “abogados independientes”, es decir, “no vinculados a su cliente mediante una relación laboral”.

42 Respecto a este segundo requisito, el Tribunal de Justicia señaló, en el apartado 24 de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, que la exigencia relativa a la situación y calidad de abogado independiente que debe reunir el asesor legal del que emane la correspondencia que debe protegerse procede de la concepción de la función del abogado como un colaborador de la Justicia que debe proporcionar, con toda independencia y en el interés superior de ésta, la asistencia legal que el cliente necesita. La contrapartida de esta protección es la disciplina profesional, impuesta y controlada en interés general. En dicho apartado de esta sentencia el Tribunal de Justicia también indicó que tal concepción responde a las tradiciones jurídicas comunes a los Estados miembros y se encuentra igualmente en el ordenamiento jurídico comunitario, como se desprende del artículo 19 del Estatuto del Tribunal de Justicia.

43 El Tribunal de Justicia reiteró estas consideración en el apartado 27 de dicha sentencia, a cuyo tenor, la correspondencia que puede acogerse a la protección de la confidencialidad debe haber sido intercambiada entre un “abogado independiente, es decir, no vinculado al cliente por una relación laboral”.

44 De ello se desprende que el requisito de independencia implica la ausencia de cualquier relación laboral entre el abogado y su cliente, de modo que la protección con arreglo al principio de la confidencialidad no se extiende a la correspondencia mantenida en el seno de una empresa o de un grupo de empresas con abogados internos.

45 En efecto, como ha puesto de manifiesto la Abogado General en los puntos 60 y 61 de sus conclusiones, el concepto de independencia del abogado se determina de manera no sólo positiva, tomando como referencia las obligaciones derivadas de la disciplina profesional -sino también negativa- haciendo hincapié en la inexistencia de una vinculación mediante una relación laboral. Un abogado interno, aunque esté colegiado como abogado en ejercicio y, consiguientemente, sometido a la disciplina profesional, no tiene el mismo grado de independencia respecto a su empresario que los abogados de un bufete externo respecto a sus clientes. En esas circunstancias, el abogado interno no puede hacer frente a eventuales conflictos de intereses entre sus obligaciones profesionales y los objetivos y deseos de sus clientes de forma tan eficaz como un abogado externo.

46 Por lo que atañe a las normas profesionales invocadas por las recurrentes para demostrar la independencia del Sr. S., procede señalar que, aunque sea cierto que las normas de organización profesional en Derecho neerlandés mencionadas Akzo y Akcros puedan reforzar la posición del abogado interno en el seno de la empresa, no es menos cierto que no permiten garantizar una independencia comparable a la de un abogado externo.

47 En efecto, a pesar del régimen profesional aplicable en el presente asunto en virtud de las disposiciones específicas del Derecho neerlandés, el abogado interno no puede, independientemente de las garantías de que disponga en el ejercicio de su profesión, ser asimilado a un abogado externo, debido a la situación de asalariado en la que se encuentra, situación que, por su propia naturaleza, no le permite apartarse de las estrategias comerciales perseguidas por su empresa y que ponen en entredicho su capacidad para actuar con independencia profesional.

48 A ello hay que añadir que, en el marco de su contrato de trabajo, el abogado interno puede tener que ejercer otras tareas, en concreto, como sucede en el presente asunto, la de coordinador en materia de Derecho de la competencia, que pueden tener incidencia en la política comercial de la empresa. Pues bien, tales funciones no pueden sino reforzar los estrechos vínculos entre el abogado y su empresa.

49 De ello se desprende que, debido tanto a la dependencia económica del abogado interno como a los estrechos vínculos con su empresario, el abogado interno no goza de una independencia profesional comparable a la de un abogado externo.

50 Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia no incurrió en error de Derecho al aplicar el segundo requisito del principio de confidencialidad enunciado en la sentencia AM & S/Comisión, antes citada."

Me parece interesante que se reconozca la actividad de interés general de los abogados en relación con el derecho de defensa lo que conduce al disfrute de ciertas garantías. Unas garantías que no son absolutas. Una de la condición es que el abogado pueda desplegar tal función con independencia. Una independencia que sólo está garantizada en el caso de los abogados externos a la empresa. Ahora bien, el conflicto que se me plantea no es jurídico o mejor, jurídico-formal sino material. No creo que se pueda elevar a categoría que la independencia real de los abogados externos sea superior a los internos. Es imaginable mil y una situación en mil y una empresa donde el interno, precisamente por disfrutar de unas garantías protegidas, incluso por sus normas internas, de una independencia superior a los externos. En todo caso, me interesa la idea general de las garantías de las que disfrutan los abogados en relación a la actividad de interés general que desarrollan.


En el ámbito del Derecho de la competencia, las comunicaciones mantenidas en el seno de una empresa con un abogado interno no están amparadas por la confidencialidad de las comunicaciones entre clientes y abogados