En esta segunda parte, se analizará la incidencia de la competencia en relación con la demanda por las Administraciones públicas.
¿Cómo se mejora la oferta y los ofertantes? Aquí entra la competencia. Y para que haya competencia debe haber competidores y que compitan ofreciendo los mejores precios y las mejores calidades. Para que los haya, el requisito imprescindible es la demanda. La Administración debe formalizar una demanda pública y que exija unos requisitos a los ofertantes que sean razonables, o sea, necesarios, adecuados y proporcionados.
En primer lugar, la publicidad de la demanda; la publicidad de qué es lo que quiere la Administración. Para que haya oferta y ofertante, lo primero, que la Administración lance, con la máxima difusión, qué es lo que necesita. La pieza básica es la denominada “Plataforma de Contratación del Sector Público” (art. 347).
En esta plataforma, dependiente del Ministerio de Hacienda, se habrán de publicar los perfiles de contratante: “Los perfiles de contratante de los órganos de contratación de todas las entidades del sector público estatal deberán alojarse de manera obligatoria en la Plataforma de Contratación del Sector Público, gestionándose y difundiéndose exclusivamente a través de la misma. En las páginas web institucionales de estos órganos se incluirá un enlace a su perfil de contratante situado en la Plataforma de Contratación del Sector Público.”
En un único lugar (un portal único), se han de publicar, de manera obligatoria, todas las licitaciones, y demás documentos necesarios para la participación. Esto afecta a todos los sujetos que forman parte del sector público sometido a la Ley, por lo tanto, desde la Administración General del Estado, hasta los entes locales, pasando por las Comunidades Autónomas.
En segundo lugar, los requisitos que la Administración puede imponer a los ofertantes. Si las exigencias son irrazonables, se producirá una restricción arbitraria que reducirá el número y calidad de las ofertas.
Por la ineficiencia técnica que decía o bien por la corrupción, se imponen restricciones al acceso a la contratación pública: requisitos como los de la solvencia económica y técnica, clasificación, entre otros. Unos requisitos muy estrictos o muy exigentes reducen considerablemente el elenco de sujetos que podrían participar en los procedimientos de selección de contratistas. El resultado, disminuye la presión competitiva.
Ahora bien, es lógico que la Administración busque garantías previas de que el elegido reúne las condiciones mínimas imprescindibles para asegurar que los bienes o los servicios entregados reúnen las exigencias de calidad establecidas. Los procedimientos son largos y costosos, además, la satisfacción del interés general no puede verse ralentizados u obstaculizados por contratistas incompetentes.
El difícil equilibrio entre el favorecimiento de la competencia mediante la facilitación del acceso y la garantía de que el contratista elegido es el adecuado/seguro desde el punto de vista del interés general.
Hay que tener presente que no necesariamente coincidente competencia e interés general; entre eficiencia y seguridad; ésta impone unas exigencias que aquella no entiende y a la inversa. Encontrar el punto de equilibro es fundamental.
El órgano de contratación deberá justificar, en el expediente de iniciación de la contratación, los criterios de solvencia técnica y económica, así como la clasificación, exigida (art. 116). Esta obligación permite hacer transparente el porqué son unas y no otras las reglas para contratar; en definitiva, para determinar la apertura o el cierre de la contratación.
Esta transparencia tiene otra dimensión: el conocimiento, la difusión e, incluso, la ayuda o auxilio a todos los ofertantes para que puedan formular su oferta. El objetivo es que el acceso sea lo más amplio posible.
Otra restricción es la relativa a la prohibición de contratar. También se mueve entre dos extremos. Por un lado, podría ser una restricción arbitraria, pero, por otra, podría ser un potente incentivo para combatir la frecuente colusión en la contratación pública.
El artículo 71 de la Ley enumera las prohibiciones de contratar. Las circunstancias que, de darse, situarían a una persona en una situación jurídica que la imposibilitaría de celebrar contratos con la Administración. Una de esas circunstancias se refiere, como ha destacada la autoridad de defensa de la competencia, es “haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional … de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia”. A tal fin, el órgano de contratación la apreciará y procederá a la exclusión del sancionado.
Se está creando un potente incentivo para el respeto a las normas de protección de la competencia. Además, se contiene una relación extensa de prohibiciones de contratar. Desde las condenas por sentencia firme por un elenco de delitos, hasta las sanciones por otras materias como la protección ambiental, la integración de los discapacitados, extranjería, laboral o social, … pasando por el cumplimiento de las obligaciones tributarias, seguridad social, y terminando por las que afectan a los altos cargos de la Administración.
En estos casos, también se deberá asegurar que la prohibición no sea indefinida y que haya posibilidades de remontarla. Cuantas más prohibiciones, más restricciones y menos competencia.
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