La reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia núm. 1.401/2020, de 26/10/2020 (Número del procedimiento: 1178/2019) establece la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de los derechos de los que pueden disfrutar los concejales no adscritos.
El precepto dispone, en relación con el estatuto de los miembros de las corporaciones locales, que
“Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación.”
Hay que tener presente que, según el mismo precepto, son concejales no adscritos aquellos que “no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia” (art. 79.3.1º).
El abandono comprende tanto el voluntario como el involuntario, o sea, el derivado, en este último caso, de la expulsión.
Según el Diccionario de la Lengua española, tránsfuga es “persona que con un cargo público no abandona este al separarse del partido que lo presentó como candidato.”
Por lo tanto, el abandono del partido en cuyas listas electorales concurrió a las elecciones y obtuvo la membresía de la Corporación local lo convierte en tránsfuga si retiene el cargo correspondiente.
Es una práctica perniciosa desde el punto de vista democrático. Una estafa a la voluntad popular, máxime en el contexto institucional de una democracia de partidos.
Es razonable que, a lo largo de los años, los partidos hayan impulsado distintas iniciativas para combatirla (Acuerdo sobre el transfuguismo de 7 de julio de 1998 y adenda de 23 de mayo de 2006).
La Sentencia que comento se suma a otras, tanto constitucionales (STC 9/2012, de 18 de enero; STC 30/2012, de 1 de marzo; STC 151/2017, de 21 de diciembre), como del propio Tribunal Supremo, que han considerado que la penalización del transfuguismo es un objetivo o finalidad que cuenta con legitimidad constitucional.
Como recordara la Sentencia del Tribunal Constitucional 151/2017:
“Que las restricciones o limitaciones impuestas a los concejales no adscritos responden «en principio ... a un fin legítimo» (STC 9/2012, de 18 de enero, FJ 4), ya que posee relevancia jurídica la adscripción política de los representantes (entre otras, en la STC 32/1985, de 6 de marzo, FJ 2). Es claro, en efecto, que la inclusión del pluralismo político como un valor jurídico fundamental (art. 1.1 CE) y la consagración constitucional de los partidos políticos como expresión de tal pluralismo, cauces para la formación y manifestación de la voluntad popular e instrumentos fundamentales para la participación política de los ciudadanos (art. 6 CE), dotan de relevancia jurídica (y no sólo política) a la adscripción política de los representantes. En consecuencia, como resultado de lo dicho, el fin de intervenir frente al transfuguismo con una regulación jurídica es en principio constitucionalmente legítimo.”
Y también en la misma Sentencia se recordaba que las restricciones o limitaciones no pueden operar sobre el núcleo de la función representativa, o sea, los derechos y facultades que permiten el desempeño de tal función:
“Que, como señalamos en fundamentos anteriores y en el mismo fundamento jurídico 4 de la STC 9/2012 se plasmaría con claridad, tales limitaciones o restricciones no pueden operar sin embargo, en contra de la garantía de igualdad, sobre los derechos integrantes del ius in officium.”
Sobre esta base constitucional, claramente establecida, en la Sentencia que comento, el Tribunal viene a establecer una doctrina en los siguientes términos:
“SEXTO.- INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 73.3º DE LA LRBRL
1. A los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y respecto de la cuestión en la que se apreció interés casacional para la formación de jurisprudencia, se declara que el alcance del límite previsto en el artículo 73.3.3º de la LRBRL se interpreta en el sentido de que las limitaciones que impone al concejal no adscrito no puede afectar a los derechos políticos y económicos ligados al ejercicio del mandato representativo otorgado por los electores como concejal electo.
2. Por el contrario el pase a la condición de concejal no adscrito, como consecuencia o por razón de un supuesto de transfuguismo, sí impide que se asuman cargos o que perciban retribuciones que antes no ejercía o percibía e impliquen mejoras personales, políticas o económicas. Queda excluida de esta limitación la incorporación a las comisiones informativas.”
1. A los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y respecto de la cuestión en la que se apreció interés casacional para la formación de jurisprudencia, se declara que el alcance del límite previsto en el artículo 73.3.3º de la LRBRL se interpreta en el sentido de que las limitaciones que impone al concejal no adscrito no puede afectar a los derechos políticos y económicos ligados al ejercicio del mandato representativo otorgado por los electores como concejal electo.
2. Por el contrario el pase a la condición de concejal no adscrito, como consecuencia o por razón de un supuesto de transfuguismo, sí impide que se asuman cargos o que perciban retribuciones que antes no ejercía o percibía e impliquen mejoras personales, políticas o económicas. Queda excluida de esta limitación la incorporación a las comisiones informativas.”
Esta interpretación es el resultado de un previo juicio del Tribunal formulado en los siguientes términos, recogidos en el fundamento jurídico cuarto:
“5. … a los efectos del artículo 73.3.3º de la LRBRL en relación con las sentencias del Tribunal Constitucional 9, 30 y 243/2012, cabe señalar que hay derechos políticos o económicos ligados a la condición de concejal y derivados del mandato representativo otorgado por electores. Este abanico de derechos constituyen el núcleo de la función representativa y, a los efectos del artículo 73.3.3º de la LRBRL, son indisponibles conforme al contenido esencial del artículo 23.2 de la Constitución, luego no pueden ser negados ni limitados al concejal no adscrito.
6. De la LRBRL y del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, (en adelante, ROF), se deduce que tal núcleo indisponible se concreta en la participación en Plenos con voz y voto, ejercer funciones de control político, presentar preguntas, mociones, enmiendas y votos particulares; efectuar ruegos, preguntas; ejercer el derecho información más ostentar los honores y tratamientos propios de todo concejal (cf. en este sentido la sentencia 72/2020, de 24 de enero, de esta Sección Cuarta, recurso de casación 5035/2018).
7. Por el contrario, el artículo 73.3.3º de la LRBRL disuade de que el pase a la condición de concejal no adscrito, por incurrir en transfuguismo, suponga un incremento o mejora del estatus, y se toma como referencia aquellos beneficios políticos o económicos distintos de los indisponibles por ser consustanciales a la condición de concejal. Así el citado precepto toma como término de contraste los que ostentaba el concejal cuando estaba integrado en un grupo político y que abandona, de forma que tras ese abandono y consiguiente pase a la condición de concejal no adscrito no puede aumentarlos como contraprestación.
8. De esta manera la prohibición deducible del citado artículo afecta a los cargos concedidos por decisión discrecional del alcalde como ser designado teniente alcalde e integrarse en la Junta de Gobierno (artículos 46.1 y 52.1 del ROF); también los cargos por delegación del alcalde (artículos 43 y 120.1 del ROF) así como la asunción de cualquier otro cargo político de carácter discrecional, todo lo cual es corroborado por las sentencias del Tribunal Constitucional 9 y 246/2012.”
6. De la LRBRL y del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, (en adelante, ROF), se deduce que tal núcleo indisponible se concreta en la participación en Plenos con voz y voto, ejercer funciones de control político, presentar preguntas, mociones, enmiendas y votos particulares; efectuar ruegos, preguntas; ejercer el derecho información más ostentar los honores y tratamientos propios de todo concejal (cf. en este sentido la sentencia 72/2020, de 24 de enero, de esta Sección Cuarta, recurso de casación 5035/2018).
7. Por el contrario, el artículo 73.3.3º de la LRBRL disuade de que el pase a la condición de concejal no adscrito, por incurrir en transfuguismo, suponga un incremento o mejora del estatus, y se toma como referencia aquellos beneficios políticos o económicos distintos de los indisponibles por ser consustanciales a la condición de concejal. Así el citado precepto toma como término de contraste los que ostentaba el concejal cuando estaba integrado en un grupo político y que abandona, de forma que tras ese abandono y consiguiente pase a la condición de concejal no adscrito no puede aumentarlos como contraprestación.
8. De esta manera la prohibición deducible del citado artículo afecta a los cargos concedidos por decisión discrecional del alcalde como ser designado teniente alcalde e integrarse en la Junta de Gobierno (artículos 46.1 y 52.1 del ROF); también los cargos por delegación del alcalde (artículos 43 y 120.1 del ROF) así como la asunción de cualquier otro cargo político de carácter discrecional, todo lo cual es corroborado por las sentencias del Tribunal Constitucional 9 y 246/2012.”
Así pues, se pueden formular unas conclusiones finales:
Primero. El concejal no adscrito es el que se separa (“abandona”) del partido político en cuyas listas concurrió a las elecciones y obtuvo el escaño o membresía de la corporación local.
Segundo. Penalizar el transfuguismo es un fin constitucionalmente legítimo porque rompe la adscripción al partido político con la que el tránsfuga se presentó ante los electores y que fue relevante a los efectos de obtener la representación. Por un lado, como afirmara el Tribunal Constitucional, “posee relevancia jurídica la adscripción política de los representantes”, máxime cuando tal adscripción fue uno de los elementos esenciales en la competencia electoral, razón por la que se presentó en la lista de cierto partido y no en otra o usando otra fórmula electoral. Y, por otro, porque la elección se proyecto sobre el candidato en tanto que sujeto adscrito al partido correspondiente. Por consiguiente, la doble ruptura de la adscripción cuando se trata de un cargo representativo, frustra, altera y contamina la participación política de los ciudadanos.
Tercero. No obstante, el Tribunal Constitucional entiende que la elección lo es a un candidato y no a la lista; entiende que disfruta del derecho a la participación política del artículo 23.2 CE. En consecuencia, considera que este derecho, en su proyección sobre el estatuto concreto del miembro de la corporación, permite identificar lo que denomina un “núcleo esencial” de la función representativa que exige el disfrute de unos derechos o facultades, igualmente, esenciales. Estos derechos políticos, económicos, honores, y demás, no pueden ser afectados, restringidos o limitados, incluso, tratándose de un tránsfuga.
El Tribunal Supremo identifica ese núcleo indisponible con los siguientes derechos: participación en Plenos con voz y voto; ejercer funciones de control político, presentar preguntas, mociones, enmiendas y votos particulares; efectuar ruegos, preguntas; ejercer el derecho información más ostentar los honores y tratamientos propios de todo concejal.
Cuarto. Escapan del indicado núcleo indisponible (porque son esenciales para el ejercicio de la función representativa que al concejal se le ha atribuido como consecuencia de las elecciones correspondientes) aquellos beneficios políticos o económicos distintos de “los que ostentaba el concejal cuando estaba integrado en un grupo político y que abandona”, de modo que, al pasar a no adscrito “no puede aumentarlos como contraprestación.” En consecuencia, “la prohibición deducible del citado artículo afecta a los cargos concedidos por decisión discrecional del alcalde como ser designado teniente alcalde e integrarse en la Junta de Gobierno (artículos 46.1 y 52.1 del ROF); también los cargos por delegación del alcalde (artículos 43 y 120.1 del ROF) así como la asunción de cualquier otro cargo político de carácter discrecional”.
En definitiva, la doctrina jurisprudencial, en línea con la del Tribunal Constitucional, viene a reducir el estatuto del concejal no adscrito al ejercicio de la función representativa, sin más adornos, y aún menos, aquellos que son fruto de la decisión discrecional del Alcalde que se beneficia, usualmente, del tránsfuga.
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