El sábado 10 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) informaba que había iniciado una investigación para “analizar las comunicaciones y anuncios realizados recientemente por los operadores eléctricos con el fin de influir en la decisión de suministro eléctrico de los consumidores”. Esta investigación se anuncia en un momento en el que, tal vez, estamos asistiendo al más importante cambio regulatorio de los últimos tiempos. Lo anunciaba, el pasado día 18 de marzo, la Comisionada de la Federal Trade Commission, M. K. Ohlhausen. En una importante intervención, suscitaba la conveniencia de reflexionar sobre el papel de los reguladores sectoriales y el de la defensa de la competencia, en el mundo cambiante de las actividades económicas de singular dinamismo como en el de las telecomunicaciones.
La Comisionada defiende la necesidad de que los reguladores se guíen por dos principios básicos. El primero, es el de la humildad frente a los cambios tecnológicos y sus efectos sociales. Ante la dificultad de predecirlos, las autoridades deben ser prudentes. La arrogancia del regulador oculta su ignorancia funcional y estructural. El segundo, es el de centrarse en la evaluación de los perjuicios o daños que pudieran sufrir los consumidores. Es el cometido o función esencial de las autoridades, en particular, las de defensa de la competencia. La protección de los consumidores y la defensa de la competencia confluyen en un objetivo común: mejorar el bienestar de los ciudadanos.
El problema institucional central se plantea respecto de cómo se alcanza el objetivo indicado. Dos son las estrategias regulatorias. Por un lado, la ex ante que consiste, fundamentalmente, en la configuración, mediante normas, de los mercados. Y, por otro, la ex post, que se basa en la reacción sancionadora a las conductas contrarias a la Ley. Los reguladores sectoriales han seguido, fundamentalmente, la primera estrategia; en cambio, las autoridades de defensa de la competencia la segunda.
La Comisionada Ohlhausen critica, precisamente, la estrategia de los reguladores sectoriales, en particular, la del regulador de las telecomunicaciones, por hacer uso de la regulación prescriptiva ex ante. En sectores donde el cambio es muy acentuado y rápido, la estrategia expuesta puede incurrir en lo que denomina como el riesgo del “lecho de Procusto”. El regulador pretende encajar el dinamismo del sector, en los estrechos límites de la regulación, previamente establecida. Como la regulación no puede seguir la dinámica de la actividad, siempre será inadecuada, se convierte en un importante freno y en un perjuicio a los consumidores. La regulación de las telecomunicaciones, afirma, es la historia de los intentos de hacer encajar las nuevas tecnologías en una regulación anticuada. Esta “inflexibilidad” es perjudicial, gravemente dañina.
La reflexión final que plantea tiene varias dimensiones. En primer lugar, la conveniencia de generalizar la regulación ex post frente a la ex ante, en particular, en aquellos sectores donde el cambio es intenso y extenso. El regulador no es un déspota omnisciente. No puede conocer anticipadamente qué es lo que va a suceder sino que deberá actuar una vez se ha producido. En segundo lugar, las reglas no pueden ni deben desaparecer, como resulta evidente. El regulador más que “reglamentador” debería ser fundamentalmente sancionador de los comportamientos ilegales. Más que configurador de los mercados, debería ser policía de los mismos. Se ha de asumir un riesgo, el de la libertad de los operadores y sus posibilidades de abuso. En tal caso, deberá imponer los castigos correspondientes. Y, en tercer lugar, la importancia de la información en manos de los consumidores. Información no es conocimiento y conocimiento no es libertad de elección. El que la información sea correcta y adecuada no facilita ni el conocimiento ni la libertad, pero es una pieza básica sin la que ni uno ni la otra se pueden edificar. En definitiva, el cambio de paradigma regulatorio marca a la CNMC dos tareas esenciales: incrementar la transparencia en los sectores regulados para que la libertad de elección de los consumidores sea real y efectiva y evitar incurrir en el riesgo de Procusto para lo que tiene la ventaja de que concentra la regulación ex ante y ex post. La regulación no debería ser un lecho al que deba ajustarse la libertad, siempre a gusto del posadero. Este, como en la mitología, nunca es capaz de diseñar la cama adecuada, o es exageradamente larga o exageradamente corta. La libertad sufre innecesaria y desproporcionadamente ante el falaz mito de la omnisciencia del regulador.
(Expansión, 13/05/1961)
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