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Multa a los abusones

El pasado 12 de junio, el Tribunal General de la Unión Europea dictaba sentencia, por la que se confirmaba la legalidad de la mayor multa, impuesta por la Comisión, por abuso de posición de dominio a una empresa individual. A la empresa Intel se le había impuesto una multa de 1.060 millones de euros que ahora el Tribunal viene a confirmar. La pasada semana, el Tribunal de Justicia de la Unión vino, a su vez, a desestimar totalmente el recurso de casación interpuesto por Telefónica contra la sentencia que había ratificado la multa de más de 150 millones impuesta, también, por abuso (Sentencia de 10 de julio).

En los últimos años es notable el incremento de las sanciones. En el año 2012, la cuantía fue de 1.880 millones. El pasado año, la cantidad se elevó a 1.900 millones; “sólo” 1.712,5 millones fue la multa impuesta en diciembre de 2013 a seis grandes bancos, por manipular los tipos de interés interbancarios, Libor y Euribor, en el mercado de los derivados financieros. Y sigue subiendo.

El Tribunal de Justicia de la Unión suele confirmar lo decidido por la Comisión como ha ocurrido con las dos Sentencias que comento. Uno de los puntos más controvertidos es el de la exigencia de probar que las conductas prohibidas (los abusos de la posición de dominio) tienen unos efectos determinados contrarios a la competencia. Si así fuese, la Comisión tendría que acreditar que hubo abuso y que, además, tuvo el efecto de perjudicar el funcionamiento de los mercados, en particular, el de excluir al competidor. Por lo tanto, debería demostrar que hay una relación de causalidad entre la conducta abusiva y el efecto restrictivo de la competencia. El abuso para ser castigado debería producir las consecuencias del abuso. El abuso sin efectos o consecuencias no se podría castigar; tendría que se real y no hipotético. Así, por ejemplo, los abogados de Intel sostuvieron que no hubo abuso porque el competidor perjudicado (AMD) durante el periodo de referencia, “obtuvo el mayor éxito comercial de su historia, registró una tasa de crecimiento sin igual …, tuvo que hacer frente a restricciones de capacidad de producción que le impidieron responder a la demanda de CPU e incrementó sus inversiones en investigación y desarrollo.” El Tribunal se muestra inflexible: el abuso existe con independencia de su éxito. Las conductas prohibidas podrán tener o no el premio perseguido, pero esta circunstancia no es esencial a los efectos de ser calificadas como prohibidas.

El artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, al prohibir el abuso de la posición de dominio, no lo hace por relación al éxito del abusador. El que lo obtenga tendrá sus consecuencias en relación con los daños y, en su caso, en el importe de la multa, pero no sobre el hecho jurídico de que la infracción se ha producido. En un lenguaje muy jurídico, que ha sido criticado por algunos economistas, el Tribunal insiste en que lo único relevante es la “capacidad inherente”, la “capacidad de restringir la competencia” de las conductas de la empresa con posición de dominio. La restricción se produce por la “naturaleza” de la conducta, no por los hechos asociados a la misma.

La aptitud, la capacidad, la potencia, la naturaleza, … es suficiente para sancionar. Si, además, se le suma el resultado abusivo, esta circunstancia serviría para determinar, por ejemplo, la gravedad de la infracción o el importe de la multa. En definitiva, para sancionar por abuso de posición de dominio no es necesario el éxito del abuso, sino la potencialidad de tener dicho resultado. Como afirma la Sentencia Intel: la empresa en posición dominante tiene una “responsabilidad particular … consistente en no perjudicar la competencia efectiva y no distorsionada en el mercado común”. Y esa responsabilidad se violenta cuando adopta conductas que tienen la potencialidad de producir unos efectos que perjudican la competencia. Basta la aptitud, la potencia aristotélica. Como las empresas con posición de dominio tienen por naturaleza esta potencia, la presunción ya no es materialmente la de inocencia, sino la de culpabilidad. Todo un reto para los principios fundamentales del Estado de Derecho. El éxito en el mercado arrastra una responsabilidad jurídica que invierte materialmente aquellos principios. Los abusones lo tienen muy complicado para salir indemnes.

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