Nunca he sabido por qué eran malos tiempos para la lírica. Cuando el grupo musical Golpes bajos, allá por los años 80, así lo cantaba. Mi desconcierto se incrementaba cuando añadía “seguro que algún día cansado y aburrido encontrarás a alguien de buen parecer, trabajo de banquero bien retribuido y tu madre con anteojos volverá a tejer”. No parece que sea una situación “inspiradora” para la poesía. Estas dudas metafísicas no las comparte la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), como heredera de la desaparecida Comisión Nacional de la Competencia. En los últimos meses, el Tribunal Supremo (TS) le viene zumbando hasta resolver cualquier duda que el defensor de la competencia pudiese albergar. El TS ha producido dos importantes doctrinas que revisan lo que la Comisión Nacional de la Competencia ha venido aplicando, en relación, por un lado, al cálculo de las sanciones y, por otro, a las investigaciones con entrada domiciliaria. Las consecuencias se están dejando sentir con anulaciones de sanciones y con más que se producirán en el futuro.
La defensa de la competencia es como la lírica. Suena bien. Muy bien. Su finalidad es salvadora. Salvar al mercado del mercado mismo. De los abusos de los operadores o de las prácticas restrictivas. Preservar la libre y efectiva competencia. Música celestial. El problema y, en particular, el jurídico, es cómo hacerlo realidad. En síntesis, para defender la competencia, es imprescindible castigar a aquéllos que la atacan. Mientras que el Estado, el defensor, está subyugado por los principios del Estado de Derecho (legalidad y seguridad jurídica), los otros actores disfrutan de unos derechos que el Estado no puede atropellar. Hay que defender la competencia, pero con las armas del Estado de Derecho. No es sencillo establecer el equilibrio entre la efectividad del castigo y el respeto a las reglas del Estado de Derecho. Castigar a los malos, cierto. Con eficacia y contundencia. Pero respetando los derechos, la legalidad y la seguridad jurídicas. El defensor, la CNMC, está dotada de importantes poderes con los que aplicar los castigos. Y, cuando lo hace, se encuentra con operadores económicos, empresas y organizaciones, que disfrutan de derechos, arropados por el poder económico. El resultado es una batalla en la que el TS tiene la decisión final. Éste, como digo, en las últimas semanas ha contradicho a la CNMC en los dos aspectos esenciales que comento.
En primer lugar, la Sentencia de 10 de diciembre de 2014 sienta doctrina en cuanto a los requisitos que ha de reunir la orden de la dirección de investigación de la CNMC que suponga la entrada en el domicilio de una empresa. La orden debe especificar el objeto y la finalidad de la indagación; debe detallar qué es lo que se busca y los elementos a averiguar. Supone violentar un derecho fundamental como es el de la inviolabilidad del domicilio. Éste no puede ceder frente a una mera y genérica indicación de qué es lo que se quiere hacer. El domicilio es un lugar “sagrado”. No puede ser mancillado por nada ni por nadie, salvo por el Juez y con la debida exposición de las razones por las que se ha de producir la entrada. Hay una idea que la Sentencia repite y que me parece central: la entrada en el domicilio sólo puede serlo para “verificar” aquello sobre lo que se tienen ciertos datos. Es para corroborarlos; para confirmarlos. Estos elementos son los que deben precisarse para el conocimiento por el Juez y la empresa. No bastan las referencias genéricas o indeterminadas. No se puede violentar un derecho fundamental con meras elucubraciones. Se deben especificar cuáles son las razones; qué es lo que se quiere hacer y por qué. La entrada en el domicilio no es para “pescar” ilegalidades; es para “verificarlas”.
Con la aplicación de esta doctrina, el TS ha anulado, por Sentencia de 27 de febrero de 2015, otra inspección, porque la orden de investigación no cumplía con las exigencias indicadas. Esta pasada semana, la Audiencia Nacional las ha aplicado para deducir una consecuencia: las pruebas obtenidas son las frutas del árbol prohibido que no pueden ser utilizadas por la Administración para castigar. En consecuencia, según se ha publicado en la prensa, ha anulado la sanción de más de 60 millones impuesta a las empresas eléctricas. Y más que seguirán.
Y, en segundo lugar, la Sentencia de 29 de enero de 2015 fija la doctrina sobre el cálculo de las sanciones. Un principio básico del Estado de Derecho es el de la predeterminación normativa tanto de la infracción como de la sanción. Los ciudadanos debemos poder conocer anticipadamente qué es lo que constituye una conducta merecedora de un castigo y cuál es el importe de la sanción que se nos impondría, al menos, sus topes, máximos y mínimos. La Ley utiliza un “hasta” para fijar el importe de la multa. La interpretación del defensor de la competencia rompía el principio de legalidad, al dejar indeterminada la sanción. El “hasta” no era el del tope de la sanción, cuanto del importe a pagar. El TS, con mayor rigor, ha especificado que la multa se calcula aplicando un porcentaje (10% en el caso de las infracciones muy graves) al “volumen de negocios total” de la empresa infractora. Ésta es la multa y así se fija su importe. Las consecuencias prácticas son ambivalentes. Por un lado, la nueva interpretación corrige, probablemente a la baja, el importe pero, por otro, lo incrementa al considerar que se aplica sobre el total del volumen de los negocios de la empresa, no sólo de los directamente vinculados a la infracción. Una situación que el TS considera que debe el legislador corregir para que el castigo sea proporcional, disuasivo y capture todos los beneficios que la ilegalidad ha producido.
En definitiva, malos tiempos para la lírica. La declamada por la CNMC. Seguro que a los castigados e investigados, la equivocada de la CNMC, les ha sonado a música celestial. En todo caso, ha ganado la poesía del Estado de Derecho.
(Expansión, 09/04/2015)
Comentarios
Publicar un comentario