No hay responsabilidad patrimonial si la decisión anulada es razonable

El ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración es un terreno propicio para la singularidad. Es lógico que así sea. La versión "administrativa" de la responsabilidad civil tiene esta servidumbre: la de las circunstancias concretas. Cada caso es un mundo. Las singularidades condicionan la solución. El Tribunal busca y hace realidad la denominada "Justicia del caso concreto".

Trabajando sobre esta materia, con ocasión de la preparación del segundo tomo de mi "Derecho administrativo para mis estudiantes", me topo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 (STS 5175/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5175). La Sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia del TSJ de Aragón que había estimado el recurso de una empresa contra la Orden del Gobierno de Aragón y le había reconocido el derecho al cobro de una indemnización de 1.251.782,60 €, más sus intereses legales. El Tribunal Supremo casa la Sentencia al estimar el recurso del Gobierno de Aragón y la compañía aseguradora. Al dictar la nueva Sentencia, el Tribunal Supremo afirma que falta uno de los requisitos esenciales para entender que el daño está cubierto por la responsabilidad patrimonial: la ausencia del deber jurídico de soportar. Esto quiere decir que, en el caso, la mercantil que se ha considerado lesionada si debía soportar tal deber. Hasta aquí bien. El problema se plantea cuándo identifica que hay tal deber. Así lo hace en los siguientes términos:

"no concurre uno de los presupuestos del daño que se imputa a la actividad administrativa, en concreto, a la declaración de nulidad de las resoluciones que habían autorizado a la inicial recurrente a la instalación de la planta de cogeneración de energía eléctrica sometida al régimen establecido en el Real Decreto 2366/1994, en particular, la necesidad de destinar al autoconsumo el 30 por 100 de la energía producida. Porque conforme a lo que se ha razonado, en el supuesto enjuiciado existe el deber jurídico de soportar el daño, porque la decisión administrativa estaba motivada en el hecho de que la Administración debía aplicar una normativa ---la Disposición Transitoria Segunda de la ya mencionada Ley del Sector Eléctrico de 1997 --- que incluía conceptos jurídicos indeterminados, cuya aplicación al caso de autos resultó improcedente, pese a estar aplicada de manera razonable y razonada, lo que comporta, conforme a la reiterada jurisprudencia, un supuestos del deber jurídico de soportar el daño. Por ello procede desestimar la pretensión inicial de la mercantil "Real Energética, S.L." confirmando la resolución de la Administración autonómica que fue objeto de impugnación ante la Sala de instancia en el presente proceso."

La recta interpretación de lo expuesto nos conduce a entender que (1) si el acto administrativo es anulado por ilegal, (2) no habrá lugar a la responsabilidad cuando (3) la decisión de la Administración, no obstante ser ilegal, era "razonable y razonada". Por lo tanto (4) la anulación de una resolución administrativa no comporta la responsabilidad por los daños producidos si aquella fue fruto del ejercicio por la Administración de un poder bien discrecional o bien reglado/conceptos jurídicos administrativos pero ejercido de manera razonable y razonable. Porque, (5) lo único determinante es si "la decisión adoptada por la Administración autonómica aparece como razonable y razonada, en cuyo supuesto deberá concluirse en la concurrencia del deber de la sociedad recurrente en la instancia de soportar el daño ocasionado."

Según parece, el deber jurídico de soportar está en función, al menos inicialmente, del tipo de poder en manos de la Administración en virtud del cual ha sido dictada la resolución anulada. Mientras que no hay, en ningún caso, tal deber, en relación con las potestades discrecionales, porque la Administración "puede optar por varias soluciones, porque todas ellas son admisible en Derecho, al ser jurídicamente indiferentes, supuestos en los cuales cuando, por circunstancias diversas, pueda verse anulada la decisión adoptada al amparo de dichas potestades, se considera que los ciudadanos afectados están obligados a soportar el daño ocasionado." En cambio, si se trata de poderes habilitados mediante una norma que se sirve de conceptos jurídicos indeterminados, o de potestades regladas, el deber de soportar ya no está en función del margen de discreción. Su fundamento radica en la razonabilidad de la decisión:

[1] "aun en los supuestos en los que se aplican norma de carácter absolutamente regladas, es admisible supuestos ---y se deja constancia ejemplificativa de ello en la sentencia antes mencionada--- en la que la posterior anulación de la actividad administrativa excluye la responsabilidad patrimonial porque la decisión adoptada aparezca como fundada. Porque lo relevante para la valoración de la tipología a que se ha hecho referencia han de ser examinados conforme a las características de razonabilidad de la decisión y a la motivación de esa razonabilidad, apareciendo la decisión adoptada como una de las alternativas admisible en derecho, sin perjuicio de que por las circunstancias de cada supuestos, la decisión última en vía administrativa o jurisdiccional sea contraria a lo decidido.

[2] Así pues, conforme a lo antes concluido, lo que procede es determinar si en el caso de autos, la decisión adoptada por la Administración autonómica aparece como razonable y razonada, en cuyo supuesto deberá concluirse en la concurrencia del deber de la sociedad recurrente en la instancia de soportar el daño ocasionado.

[3] Así pues, a la vista de la doctrina expuesta, lo que centra el debate, ya desde la instancia, es si la sociedad solicitante de la autorización de la planta de cogeneración tenía obligación de soportar los daños generados por el hecho de que la inicial autorización se dejara sin efecto. Más concretamente, si atendiendo a las circunstancias concurrentes, la autorización inicial de la planta sometiéndose al régimen establecido en el Real Decreto de 1994 aparece como una decisión razonada y razonable que permita concluir que la anulación posterior de dicha autorización le imponga a la inicial recurrente el deber de soportar el daño generado con aquella autorización."

El criterio es muy discutible. Me parece criticable que la anulación de una resolución administrativa haga surgir el deber de reparar el daño sólo si la lesión no es fruto de la "razonabilidad" de la decisión. Así me lo parece porque estaría creando un nueva fuente del deber. Ya no es el legal o el normativo, en sentido amplio. Sino la interpretación que haga el Tribunal de la razonabilidad de la decisión. No entro a discutir si en el caso que nos ocupa concurrían o no los elementos para apreciar la responsabilidad. No es la cuestión principal. Es la doctrina que sienta sobre el criterio para apreciar la responsabilidad. Está creando, por esta vía, otro criterio: la razonabilidad de la decisión. Merece destacarse que es un criterio que modula las consecuencias de la anulación de una resolución. Me parece, como digo, discutible que, si ha sido apreciada su ilegalidad, las lesiones producidas no sean compensables por cuanto la resolución es razonable. El problema jurídico pasa a ser ya no de la fuente legal del deber sino la apreciación judicial de la razonabilidad de la resolución. Se está creando  una fuente del deber de soportar frente a cualquier resolución de la Administración, incluso la ilegal: la judicial. El Tribunal no puede ser fuente del deber. Además de añadir un requisito que la Constitución ni la Ley contempla, crea una inseguridad sobresaliente.