El Tribunal Supremo ha rechazado el recurso de los afectados por la estafa de Forum Filatélico y Afinsa contra la desestimación de su pretensión de indemnización por concurrir las razones que justifican la existencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Una Sentencia importante que se puede consultar en el diario ABC.
La Sentencia del Tribunal Supremo es de fecha 12 de diciembre de 2010. La Sentencia ratifica la de instancia de la Audiencia Nacional de 5 de febrero de 2010. El centro de conflicto gira alrededor del nexo causal entre la actividad o inactividad de la Administración pública y el daño sufrido por los recurrentes (los clientes de Forum Filatélico y Afinsa). Tal nexo existirá cuando un deber jurídico impulsa cierta actuación de la Administración en relación con las dos empresas para proteger a los clientes de estas. Si hay tal deber y la Administración no lo cumplió o lo hizo de manera deficiente, a aquella se le puede imputar la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes. El Tribunal razona que no es posible encontrar tal deber jurídico. No hay ningún norma jurídica que imponga a la Administración proteger a los clientes de una empresa privada por negocios privados relativos a bienes tangibles. Sobre esta base analiza la competencia de las Administraciones implicadas para determinar tal deber.
En primer lugar, en relación con la CNMV, el Tribunal afirma:
En segundo lugar, respecto del Ministerio de Economía y del Banco, el argumento esencial es la exclusión de empresas como las implicadas del ámbito objetivo de proyección de sus respectivas competencias: no eran entidades de crédito. Ahora bien, este es un argumento formal que puede ser fácilmente rebatido a la vista de los hechos: no eran formalmente entidades de crédito pero materialmente podían ser porque realizaban materialmente este tipo de actividad. Algún informe del Banco de España así lo reconocía, como se cita en la Sentencia. En tal caso, las empresas vendrían a incumplir la reserva de esta actividad a entidades formalmente de crédito. El nexo causal se establecería desde el momento en que se habría producido una inactividad en el ejercicio de la competencia que legalmente tienen atribuida. La respuesta del Tribunal es la siguiente:
En cuarto lugar, tiene mayor relevancia el eventual incumplimiento del principio de confianza legítima. El argumento sería el siguiente: como las empresas funcionario durante más de 25 años sin que transcendiera ningún problema, a pesar de estar sometida a distintos controles de la Administración, los clientes podían tener la confianza legítima de que las empresas actuaban legalmente porque, en caso contrario, después de tantos años, la Administración habría actuado. El Tribunal rechaza este argumento. El inversor confía en la empresa porque la Administración no ha actuado contra ella. Este vendría a ser el argumento a favor de la responsabilidad. El Tribunal, como digo, lo rechaza sobre la base de varios argumentos:
i) "para que pueda estimarse que la actuación de la Administración en un supuesto concreto ha vulnerado ese principio de confianza legítima tan estrechamente vinculado al de buena fe en las relaciones en este caso entre la Administración y los interesados en un asunto concreto es preciso que la misma con su conducta con actos indudables induzca al administrado a creer que la actuación que él desarrolla es lícita y adecuada en Derecho"; en el caso que nos ocupa, afirma el TS, no existieron tales actos. No existieron "actos indudables induzca al administrado a creer que la actuación que él desarrolla es lícita y adecuada en Derecho";
ii) considera excesivo ligar la inversión a la confianza derivada de la inactividad de la Administración: "Entre el funcionamiento anormal que se atribuye a la Administración -del que se dice que provocó la confianza de los inversores en Sofico- y el resultado dañoso sufrido por los actores se interponen dos tipos de actuaciones absolutamente voluntarias: a) En primer término la decisión de los demandantes de invertir en las sociedades del grupo de Sofico. En segundo lugar la gestión desarrollada por los directivos de aquéllas. (...) Pretender ligar causalmente la decisión de invertir con la confianza en la existencia de un respaldo administrativo de la legalidad de la actuación de las empresas objeto de la publicidad resulta terminantemente excesivo."
En quinto lugar, el Tribunal vierte otros argumentos dirigidos a destruir la posibilidad del nexo causal entre la actividad o inactividad de la Administración y el daño sufrido derivado de la especial responsabilidad del inversor. A este, en el ámbito de la inversión de capitales y, en particular, en relación con la filatelia, se le ha de exigir una especial diligencia por los riesgos, en general, y, en particular, por tratarse de un bien tangible, como lo sellos, que soporta unos riesgos aún mayores:
i) En general, se exige una mínima diligencia cuando se trata de inversión de capitales: "la actividad de inversión de capitales, en un modo diligente de conducirse debe ir precedida de un asesoramiento de expertos, los cuales por cierto, no suelen hacer indicaciones terminantemente favorables pues dejan normalmente a salvo la posibilidad de fracasos. Incluso pues, la intervención de personas peritas en la materia se traduce en un dejar la decisión, siempre sometida a riesgos en manos del futuro inversor." "Justamente por ello la decisión de invertir capitales tiene un carácter, en el sentido que viene indicándose, eminentemente personal en cuanto que la ha de tomar el interesado que debe saber que en el mundo de los negocios no todo son éxitos o beneficios sino que también existen los fracasos y las pérdidas. Este carácter "personal" de la decisión implica la asunción también "personal" de los riesgos, independientemente de las responsabilidades en que pueden incurrir los gestores de las empresas en las que se produce la inversión"."
ii) En particular, la diligencia exigible es mayor cuanto se trata de inversión en filatelia por las peculiaridades del bien y de su mercado: "Confiar el ahorro y su rentabilidad personal o individual e incluso colectivo de una familia o de un grupo en un negocio como el que llevaban a cabo las empresas Forum y Afinsa cuya razón de ser era la revalorización de un bien tangible como los sellos de correo sin destino postal sino de coleccionismo filatélico, requería de un mínimo asesoramiento que no fuera únicamente el de los impulsores del negocio. La filatelia es ante todo una afición para el disfrute personal del coleccionista que recoge, ordena y clasifica sellos, sobres y otros documentos postales y no un negocio como se hizo creer por la empresas creadas a ese fin. Y puede ser, quizás, una inversión generalmente a muy largo plazo, y salvo muy contadas ocasiones con muy escasa rentabilidad, salvo que el afortunado coleccionista consiga reunir timbres franqueados o no, que alcancen un alto valor bien por los errores que contengan, por su corta tirada o por otra razón excepcional. De modo que utilizar ese bien como refugio del ahorro es una actuación arriesgada y generalmente poco provechosa. Y, desde luego, constituye una actividad entre particulares que queda exenta del control de la Administración por más que exista ya una norma que intente proteger a quienes entren en ese mercado de bienes tangibles para evitar como ocurrió en este caso y, algún otro también conocido en España, que se desencadenen situaciones como las aquí enjuiciadas de las que no puede hacerse responsable no ya por acción sino ni tan siquiera por omisión a la Administración del Estado."
Los argumentos jurídico-formales del TS son irreprochables. Ahora bien, hay una cuestión indudable: las dos empresas venían desarrollando desde hace más de 25 años un actividad materialmente financiera (ahorro) que debió merecer, a la vista de su importante volumen, una actuación más diligente de las Administraciones públicas bien para prohibirlas o bien para advertir a los clientes de los riesgos añadidos de este tipo de operaciones con la peculiaridad de que estas inversiones no gozaban del sistema de protección que existe en relación con las entidades de crédito. Los ciudadanos deben ser diligentes pero también las Administraciones. En el caso español, la perversidad de nuestro sistema regulatorio es tal que una Administración está incentiva para no actuar porque, de hacerlo, se constituiría la base para la responsabilidad patrimonial, pero al no admitirse esta por parte de los Tribunales, la Administración ve reduplicado su incentivo para seguir tolerando estas situaciones fraudulentas que tanto perjudican a cientos de miles de ciudadanos.
La Sentencia del Tribunal Supremo es de fecha 12 de diciembre de 2010. La Sentencia ratifica la de instancia de la Audiencia Nacional de 5 de febrero de 2010. El centro de conflicto gira alrededor del nexo causal entre la actividad o inactividad de la Administración pública y el daño sufrido por los recurrentes (los clientes de Forum Filatélico y Afinsa). Tal nexo existirá cuando un deber jurídico impulsa cierta actuación de la Administración en relación con las dos empresas para proteger a los clientes de estas. Si hay tal deber y la Administración no lo cumplió o lo hizo de manera deficiente, a aquella se le puede imputar la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes. El Tribunal razona que no es posible encontrar tal deber jurídico. No hay ningún norma jurídica que imponga a la Administración proteger a los clientes de una empresa privada por negocios privados relativos a bienes tangibles. Sobre esta base analiza la competencia de las Administraciones implicadas para determinar tal deber.
En primer lugar, en relación con la CNMV, el Tribunal afirma:
"como la actividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores viene determinada por su competencia, es claro que la misma sólo le era exigible en relación con las actividades que consistieran en la captación de ahorro a través de alguno de los instrumentos previstos en la legislación del mercado de valores. Así por tanto del artículo 28.2.b) de la Ley 26/1988, del artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, del artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y del artículo 1.1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre. Ese artículo dispone que las instituciones de inversión colectiva son "aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos". Por lo tanto es evidente que el rendimiento de los pretendidos "inversores" en sellos poseídos por Forum o Afinsa no se establecía en función de los resultados colectivos, sino de los obtenidos por cada uno de los partícipes por lo que no se estaba en presencia de una institución de inversión colectiva. Y de igual modo es claro que las actividades de las sociedades de bienes tangibles ahora reguladas por la Ley 43/2007, de 12 de diciembre, no pueden entenderse reservadas a las sociedades de inversión que operan en los mercados de valores contempladas en los artículos 62 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores"No hay deber jurídico por la CNMV sólo tiene competencia respecto de las empresas del mercado de valores. Y Afinsa y Forum no formaban parte de dicho mercado, no eras empresas del mercado de valores en atención a la actividad que desplegaban respecto de sus clientes.
En segundo lugar, respecto del Ministerio de Economía y del Banco, el argumento esencial es la exclusión de empresas como las implicadas del ámbito objetivo de proyección de sus respectivas competencias: no eran entidades de crédito. Ahora bien, este es un argumento formal que puede ser fácilmente rebatido a la vista de los hechos: no eran formalmente entidades de crédito pero materialmente podían ser porque realizaban materialmente este tipo de actividad. Algún informe del Banco de España así lo reconocía, como se cita en la Sentencia. En tal caso, las empresas vendrían a incumplir la reserva de esta actividad a entidades formalmente de crédito. El nexo causal se establecería desde el momento en que se habría producido una inactividad en el ejercicio de la competencia que legalmente tienen atribuida. La respuesta del Tribunal es la siguiente:
"Para concluir este motivo y puesto que en el se cuestiona la inactividad del Ministerio de Economía y Hacienda, aún reconociendo que la Disposición Adicional Décima de la Ley 26/1988 le facultaba para solicitar información e incluso a realizar inspecciones por sí o través del Banco de España en relación con las personas físicas o jurídicas que, sin estar inscritas en algunos de los registros administrativos, legalmente previstos para entidades de carácter financiero, ofrecieran al público la realización de operaciones financieras de activo o de pasivo o la prestación de servicios financieros, cualquiera que fuera su naturaleza, es difícil imaginar que con lo que hasta aquí llevamos dicho la actividad de esas empresas Forum y Afinsarevalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar"En tercer lugar, en relación con la Agencia Tributaria, el Tribunal rechaza que forme parte de sus competencias hacer frente a las eventuales situaciones fraudulentas de las indicadas empresas. Sus cometidos se circunscriben al sistema tributario estatal.
En cuarto lugar, tiene mayor relevancia el eventual incumplimiento del principio de confianza legítima. El argumento sería el siguiente: como las empresas funcionario durante más de 25 años sin que transcendiera ningún problema, a pesar de estar sometida a distintos controles de la Administración, los clientes podían tener la confianza legítima de que las empresas actuaban legalmente porque, en caso contrario, después de tantos años, la Administración habría actuado. El Tribunal rechaza este argumento. El inversor confía en la empresa porque la Administración no ha actuado contra ella. Este vendría a ser el argumento a favor de la responsabilidad. El Tribunal, como digo, lo rechaza sobre la base de varios argumentos:
i) "para que pueda estimarse que la actuación de la Administración en un supuesto concreto ha vulnerado ese principio de confianza legítima tan estrechamente vinculado al de buena fe en las relaciones en este caso entre la Administración y los interesados en un asunto concreto es preciso que la misma con su conducta con actos indudables induzca al administrado a creer que la actuación que él desarrolla es lícita y adecuada en Derecho"; en el caso que nos ocupa, afirma el TS, no existieron tales actos. No existieron "actos indudables induzca al administrado a creer que la actuación que él desarrolla es lícita y adecuada en Derecho";
ii) considera excesivo ligar la inversión a la confianza derivada de la inactividad de la Administración: "Entre el funcionamiento anormal que se atribuye a la Administración -del que se dice que provocó la confianza de los inversores en Sofico- y el resultado dañoso sufrido por los actores se interponen dos tipos de actuaciones absolutamente voluntarias: a) En primer término la decisión de los demandantes de invertir en las sociedades del grupo de Sofico. En segundo lugar la gestión desarrollada por los directivos de aquéllas. (...) Pretender ligar causalmente la decisión de invertir con la confianza en la existencia de un respaldo administrativo de la legalidad de la actuación de las empresas objeto de la publicidad resulta terminantemente excesivo."
En quinto lugar, el Tribunal vierte otros argumentos dirigidos a destruir la posibilidad del nexo causal entre la actividad o inactividad de la Administración y el daño sufrido derivado de la especial responsabilidad del inversor. A este, en el ámbito de la inversión de capitales y, en particular, en relación con la filatelia, se le ha de exigir una especial diligencia por los riesgos, en general, y, en particular, por tratarse de un bien tangible, como lo sellos, que soporta unos riesgos aún mayores:
i) En general, se exige una mínima diligencia cuando se trata de inversión de capitales: "la actividad de inversión de capitales, en un modo diligente de conducirse debe ir precedida de un asesoramiento de expertos, los cuales por cierto, no suelen hacer indicaciones terminantemente favorables pues dejan normalmente a salvo la posibilidad de fracasos. Incluso pues, la intervención de personas peritas en la materia se traduce en un dejar la decisión, siempre sometida a riesgos en manos del futuro inversor." "Justamente por ello la decisión de invertir capitales tiene un carácter, en el sentido que viene indicándose, eminentemente personal en cuanto que la ha de tomar el interesado que debe saber que en el mundo de los negocios no todo son éxitos o beneficios sino que también existen los fracasos y las pérdidas. Este carácter "personal" de la decisión implica la asunción también "personal" de los riesgos, independientemente de las responsabilidades en que pueden incurrir los gestores de las empresas en las que se produce la inversión"."
ii) En particular, la diligencia exigible es mayor cuanto se trata de inversión en filatelia por las peculiaridades del bien y de su mercado: "Confiar el ahorro y su rentabilidad personal o individual e incluso colectivo de una familia o de un grupo en un negocio como el que llevaban a cabo las empresas Forum y Afinsa cuya razón de ser era la revalorización de un bien tangible como los sellos de correo sin destino postal sino de coleccionismo filatélico, requería de un mínimo asesoramiento que no fuera únicamente el de los impulsores del negocio. La filatelia es ante todo una afición para el disfrute personal del coleccionista que recoge, ordena y clasifica sellos, sobres y otros documentos postales y no un negocio como se hizo creer por la empresas creadas a ese fin. Y puede ser, quizás, una inversión generalmente a muy largo plazo, y salvo muy contadas ocasiones con muy escasa rentabilidad, salvo que el afortunado coleccionista consiga reunir timbres franqueados o no, que alcancen un alto valor bien por los errores que contengan, por su corta tirada o por otra razón excepcional. De modo que utilizar ese bien como refugio del ahorro es una actuación arriesgada y generalmente poco provechosa. Y, desde luego, constituye una actividad entre particulares que queda exenta del control de la Administración por más que exista ya una norma que intente proteger a quienes entren en ese mercado de bienes tangibles para evitar como ocurrió en este caso y, algún otro también conocido en España, que se desencadenen situaciones como las aquí enjuiciadas de las que no puede hacerse responsable no ya por acción sino ni tan siquiera por omisión a la Administración del Estado."
Los argumentos jurídico-formales del TS son irreprochables. Ahora bien, hay una cuestión indudable: las dos empresas venían desarrollando desde hace más de 25 años un actividad materialmente financiera (ahorro) que debió merecer, a la vista de su importante volumen, una actuación más diligente de las Administraciones públicas bien para prohibirlas o bien para advertir a los clientes de los riesgos añadidos de este tipo de operaciones con la peculiaridad de que estas inversiones no gozaban del sistema de protección que existe en relación con las entidades de crédito. Los ciudadanos deben ser diligentes pero también las Administraciones. En el caso español, la perversidad de nuestro sistema regulatorio es tal que una Administración está incentiva para no actuar porque, de hacerlo, se constituiría la base para la responsabilidad patrimonial, pero al no admitirse esta por parte de los Tribunales, la Administración ve reduplicado su incentivo para seguir tolerando estas situaciones fraudulentas que tanto perjudican a cientos de miles de ciudadanos.
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