27/9/16

Los dos caminos de la estabilidad

Que el resultado de las elecciones en el País Vasco y en Galicia marque el futuro de la gobernabilidad de España es la imagen más perfecta de lo que es hoy nuestro país: descentralización y unidad. Dos Comunidades, de las denominadas históricas, que tradicionalmente han representado la estabilidad política, enseñan al resto del Estado, no sólo su importancia, sino, el cómo alcanzarla. Para lo bueno, pero también, para lo malo.

En Galicia y en el País Vasco se ha producido lo que ya se vaticinaba, desde hace mucho tiempo. Han ganado los partidos gobernantes. Que sean el PP o el PNV, en cierta medida, es irrelevante. El ciudadano ha buscado la estabilidad frente a tanta incertidumbre. Ha sido y es la principal cuestión en el presente momento político. Los españoles no están para aventuras. La incertidumbre es un sentimiento tan opuesto a nuestro ADN social e individual que es rechazado en todas las culturas. En el altar de la seguridad se sacrifica todo; incluso, la libertad. Quien ofrece certidumbre, seguridad, gana. En la escena política española es muy importante. Por esto seguirá ganando el PP. Cuanta más incertidumbre, más miedo y más búsqueda, incluso, a la desesperada, irracional, de la alternativa que ofrezca normalidad, seguridad. Es un lugar común afirmar que el miedo se ha convertido en un actor en la política española. Es el sentimiento que llama a protegerse, a defenderse. Ese sentimiento de corto vuelo. Instintivo. Como resguardarse frente a la lluvia. No precisa de mayor razonamiento. Luego nos preocupa cómo los ciudadanos han renunciado a la verdad, o que ya no triunfen las explicaciones o los datos de los expertos. O por qué no desgasta la denuncia de la corrupción. Se habla de la época de la “postverdad”. Porque la verdad no equilibra o corrige el miedo. Al contrario, lo puede alentar. Cuando se llama a rebato, sólo queda la reacción instintiva para afrontar aquello que supone una amenaza.

Es lógico que la estabilidad haya ganado mucha importancia. Frente a la incertidumbre, es el antídoto perfecto. Todo queda opacado. La corrupción es lo más sobresaliente. O la mala gestión. Todo. Es la manera de afrontar la incertidumbre. Y el resultado de las elecciones vasca y gallega ofrecen el camino. Ahora bien, no nos equivoquemos. Mientras que en las elecciones gallegas la estabilidad es fruto de una elección política, en el caso de las vascas, lo es, también, de las reglas. Un peculiar, pero exitoso, procedimiento de investidura del presidente, ha garantizado la estabilidad en el País Vasco. La inteligencia de establecer unas reglas que permiten gestionar un panorama político muy dividido. Un Parlamento con múltiples representaciones, anticiparon la exigencia de evitar, ante la ausencia de bipartidismo, la ingobernabilidad de Euskadi. En cambio, el régimen político de la democracia española estaba condicionado por el objetivo de inducir el bipartidismo, de ahí las reglas de investidura. Cuando la democracia española ha roto con el bipartidismo, las piezas del sistema no encajan.

Una conclusión es importante. Por un lado, que la incertidumbre en la que estamos insertos es la consecuencia no querida del régimen político del bipartidismo. Cuando éste ha sido sepultado, las piezas no encajan, provocando la situación comentada. Y, por otro, de haberse adoptado otro modelo de democracia, como en el País Vasco, asentado sobre el multipartidismo, seguramente, no estaríamos ni ante la incertidumbre ni ante minorías de bloqueo. El reto, casi imposible, es cómo alcanzar la estabilidad cuando el régimen político se basa en una premisa, la del bipartidismo, que ya no existe.

El caso vasco nos ha mostrado que se necesita un cambio institucional para recuperar la estabilidad y gestionar la incertidumbre. La búsqueda de una solución política, a la gallega, está condenada al fracaso. La máquina del tiempo no tiene marcha atrás. La única estabilidad es la que las normas facilitan en un contexto de democracia multipartidista. No se pueden cerrar los ojos ante la evidencia. Se le podrá y se le deberá seguir exigiendo a Sánchez que deje gobernar a Rajoy, pero tiene la oportunidad de imponer una condición: emprender las reformas institucionales e, incluso, constitucionales, para que las reglas de la democracia española se ajusten a la realidad de nuestra democracia. Mientras esto no se produzca, viviremos en una eterna inestabilidad que, por mucho miedo que se intente insuflar, no conseguirá cambiar lo que ya se ha convertido en un cambio en el ciclo político de nuestra Historia: España es una nación de cuatro partidos. Debemos acomodar las reglas a esa realidad para que, como en Euskadi, se pueda gobernar y, además, alentando los consensos. Frente a los que creen que el camino es el de Santiago, la Historia marca, en cambio, el de la Virgen Blanca.

(Expansión, 26/09/2016)

20/9/16

Es el procedimiento

La comparecencia del Ministro De Guindos, el pasado día 12 en la Comisión de Economía del Congreso tiene, por su importancia, varias dimensiones. Una, indudablemente política: las circunstancias que rodean la propuesta de nombramiento de J. M. Soria como Director ejecutivo del Banco Mundial. Y otra, más estructural o técnica, relativa al procedimiento de designación. En este plano, la lectura atenta de las palabras del Ministro, según quedan recogidas en el Diario de Sesiones (Año 2016, XII legislatura, núm. 2, páginas 4 y ss), llama a la reflexión. En primer lugar, la confusión, el doble lenguaje, … No habla de convocatoria, sino de “difusión”; de “procedimiento concurrencial” y no de concurso; “términos de referencia”, en lugar de criterios y baremos, … Confundir lo administrativo con lo político e, incluso, reducir este al nombramiento de políticos por por el Consejo de Ministros. Así, alude a “designación técnica que no requiere la participación del Gobierno” o a “decisión técnico-administrativa”, porque ni participa el Gobierno ni son políticos los beneficiados ya que el puesto está reservado a funcionarios. Como si no fuera posible el nombramiento por el Gobierno de funcionarios en virtud de criterios políticos (caso de ciertos altos cargos de la Administración General del Estado: Subsecretarios, Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales y Subdirectores).

En segundo lugar, la confusión sobre la naturaleza del cargo y el procedimiento seguido. El Director Ejecutivo del Banco Mundial no representa a España. En puridad, no lo nombra el Gobierno de España, sino que procede a su designación para que, posteriormente, lo sea por el Banco, según sus normas. El que el designado sea nombrado, no quiere decir que se puedan confundir designación y nombramiento. No se puede decir que “éste es el relato de la no designación de un candidato, que renuncia a la misma a petición del Gobierno”, ¿cómo es posible renunciar a la “no designación”? Sólo si hubo designación, cabe la renuncia. Se confunde designación y nombramiento.

En tercer lugar, precisamente porque se trata de un procedimiento de designación, está rodeado de importantes singularidades. Incluso, se podría justificar que, en atención a las mismas, incluida la importancia del organismo internacional, y con mayor razón incluso que en los casos de representantes del Estado, pueda obedecer a criterios discrecionales de libre apreciación por el Gobierno. Podría ser. Ahora bien, si se ha decidido que se siga un procedimiento dirigido a garantizar el mérito y capacidad, no parece coherente lo que se ha hecho ni cómo se ha actuado. Al contrario. Si se ha decidido actuar como si de un procedimiento de nombramiento se tratase, se debe proceder con rigor.

En cuarto lugar, no es coherente que la “difusión” substituya a una convocatoria pública. No es razonable que se considere que tal difusión está garantizada mediante una carta dirigida a los presidentes de las Asociaciones de funcionarios más capacitados para ocupar el puesto. ¿Qué sucedería si se generaliza ese proceder? Se acabaría con la profesionalización de la función pública. Hablar de un “proceso que goza de concurrencia y transparencia entre el colectivo de funcionarios que han ocupado estos puestos en los últimos treinta años”, ya presupone una decisión política de restricción de los que pueden participar que, además, carece de base legal.

En quinto lugar, el que no haya convocatoria, ni criterios ni baremos que permitan valorar los méritos de los solicitantes, conduce a una situación que está más allá de la discrecionalidad. Los “términos de referencia” no permiten valorar méritos. Es un listado de la compra.

En sexto lugar, lo que sí me parece destacable es el daño que se ha producido a un cuerpo del Estado tan relevante como los técnicos comerciales y economistas del Estado. No había ninguna necesidad. Su cualificación está fuera de toda duda. Tanto, que no necesita de barreras protectoras y aún menos, de ésas tan absurdas. Sus méritos pueden resplandecer, sin duda, en convocatorias públicas, con publicación de criterios y baremos y ante Comisiones independientes.

En cambio, el mensaje que ha recibido la ciudadanía es el de una suerte de patrimonialización de ciertos puestos públicos. La endogamia en estado puro: economistas del Estado resuelven la provisión de puestos para economistas del Estado, sólo informando a economistas del Estado. Es tan absurdo como innecesario. Un mensaje que llueve sobre mojado. Aún resuena lo de la “Brigada Aranzadi”.

Hay una regla básica en el Derecho administrativo. La discrecionalidad forma parte de la esencia del poder. En el fondo, toda decisión comporta una elección que tendrá un ámbito de libertad mayor o menor. Pero, y aquí está lo importante, lo que se debe de asegurar es que el procedimiento esté plenamente reglado para garantizar, al menos, dos objetivos básicos: publicidad, y mérito y capacidad. El escándalo suscitado ha permitido el público conocimiento de que, dentro de la Administración española, existen procedimientos de designación, endogámicos, sin las garantías adecuadas de publicidad y de mérito y capacidad. Se debería hacer una auditoría para que conozcamos todos los procedimientos similares. No obstante, lo más peligroso es el mensaje de patrimonialización que perjudica a un cuerpo tan cualificado. Es innecesario. No necesitan barreras tras las que proteger su cualificación y sus méritos. Es, por lo tanto, un daño aún más estúpido.


(Expansión, 19/09/2016)

7/9/16

España, fraude y corrupción

España es el tercer país de la Unión Europea y el sexto de la OCDE en el que más dinero pierden los comercios por “pérdidas desconocidas”, subterfugio tras el que ocultar los robos de los clientes (unos 5.000 millones de euros anuales, entre medidas de seguridad y robos). A su vez, la economía sumergida equivale al 20 por 100 del PIB, ligeramente por encima de la media de la Unión. Y, cuanto mayor es la economía sumergida, mayor corrupción. Es una correlación que han puesto de manifiesto algunos informes, como el incluido en 'Flexibilidad en el trabajo 2014' de Randstad: “Cuanto más alto es el nivel percibido de corrupción del sector público, mayor es la prevalencia de la economía sumergida”. El caso español vendría a confirmar esta correlación: mayor corrupción, mayor economía sumergida; mayor fraude y mayor robo en los comercios. La sociedad española gestiona estos hechos con indignación, pero también, con cinismo. El fiel que equilibra esos dos extremos es la “justicia social” como justificación.

En España hay un potentísimo sentimiento de indignación contra la corrupción. En el Índice de Percepción de la Corrupción 2015 que elabora anualmente Transparencia Internacional, España, con 58 puntos, ocupa, entre los de la Unión Europea, el puesto número 18 de un total de 25. En el Eurobarómetro sobre la corrupción del año 2014, el 95 % de los españoles encuestados considera que la corrupción está ampliamente extendida. Y, en el último Barómetro del CIS, el correspondiente al mes de julio, es el segundo problema más relevante de España (43,2 %). Ésta es la percepción.

La indignación se ha convertido en histeria colectiva: todo es corrupto, todo es corrupción. En cambio, en el mismo Eurobarómetro, los encuestados reconocen que ni conocen personalmente a autoridades que admitan dádivas (87 %), ni se les ha pedido alguna en los últimos 12 meses por algún servicio público (96 %). Nos colocamos precisamente al mismo nivel que el país menos corrupto de la Unión: Dinamarca. Salir del convencionalismo debe arrostrar la etiqueta de la justificación de la impunidad. Varios ejemplos de los últimos días. En primer lugar, el debate sobre qué se entiende por delitos de corrupción. Es una categoría que no está incluida en el Código penal; una invención política, social, periodística, que cada uno “rellena” con los delitos del Código penal, según le convenga. Sólo se admite la interpretación maximalista. Como afirmó Pedro Sánchez en la tribuna de oradores durante el debate de investidura, al enumerar los delitos de los que el PP es acusado, concluyó: “todo el Código penal”. La corrupción es todo el Código penal. No es que la ilegalidad se convierta en corrupción; es que cualquier acto del poder que suponga, según el entender social y político, abuso de poder, es corrupción. Y, en segundo lugar, el denominado caso Soria. Como es conocido, éste será, previsiblemente, nombrado Director ejecutivo del Banco Mundial, a propuesta del Gobierno español. Según la explicación dada, se trata de una suerte de plaza “reservada” al cuerpo de los técnicos comerciales y economistas del Estado que se provee por un procedimiento del que se desconoce la convocatoria y los criterios de provisión. Manuel Conthe ha publicado una interesante entrada en su blog de Expansion.com titulada, sin ambages, “en defensa del nombramiento de José Manuel Soria”. Suponiendo que fuese correcto, como lo expone Conthe, nada obliga ni a Soria a participar y, en su caso, aceptar, ni impide al Gobierno atender a otras razones en orden a proveer la plaza cuando es de libre designación. La inoportunidad, al menos, se ha convertido, también, en acusación de corrupción.

La indignación no es, sólo, contra determinadas personas (Pujol, Bárcenas, Rato, Blesa, Chaves, o tantos otros); lo es, esencialmente, contra el sistema político, los partidos y, en particular, los políticos. Sin embargo, al mismo tiempo, se defrauda, se roba en los comercios, y, lo que es más importante, no se exigen y, en consecuencia, no se depuran responsabilidades políticas por la corrupción. Enfrentados a esta inconsecuencia, algunos la salvan afirmando que la corrupción está en nuestro ser, en nuestro ADN; o señalando que los “otros” han robado más; o reconociendo, como afirman los nacionalistas, que es “nuestro” corrupto; o afirmando, por último, que no merece el mismo castigo aquél que roba para enriquecerse (PP) que aquél otro que lo hace para “redistribuir” (PSOE). Estas excusas tienen una consecuencia: ¿para qué combatir la corrupción? ¿Por qué hacerlo? Y, sobre todo, ¿qué sentido tiene la indignación?

En el fondo, a mi juicio, es la inconsecuencia, la incoherencia de aquél que practica una suerte de asimetría moral. Hay un profundo resentimiento contra el régimen político, considerado como el responsable de que, en estos años de crisis, 3,5 millones de españoles hayan dejado de ser clase media. La progresión económica y social se ha truncado. La indignación contra el “culpable” hace de la corrupción bandera. En cambio, se “comprende” el fraude, la economía sumergida y demás, por la “justicia social”. Esto quiere decir que no es ilegal, ni inmoral, ni corrupto, robar a los “ricos” (desde empresas a Estado). En cambio, sí lo es a la inversa. La corrupción es doblemente indigna: porque roba un poderoso y el ladrón es el responsable del empobrecimiento social.

La reacción de los políticos se mueve entre el oportunismo de capitalizar electoralmente la corrupción y la indiferencia; entre echar gasolina y mirar hacia otro lado. Como sucede con las placas tectónicas, en las zonas de fricción, se va acumulando energía hasta que, de improviso, se libera de manera catastrófica. La tormenta de cada día va quebrando la confianza sobre la que se asienta la democracia. El hastío terminará afectando al Estado democrático de Derecho, además, en el peor momento, el de la amenaza secesionista en Cataluña.

Sorprende, para cualquier observador, que los políticos españoles se dediquen a jugar a la ruleta rusa mientras está en marcha en Cataluña una intentona rupturista. La combinación dramática entre indignación, cinismo, indiferencia y frivolidad, en mitad del incendio, pasará a la Historia de España como uno de los episodios más lamentables del que, espero, por nuestro bien, podamos salir felizmente. En caso contrario, no nos lo perdonaremos; no se lo perdonaremos.

(Expansión, 06/09/2016)

¿Puede el Gobierno en funciones aprobar el techo de gasto?

La respuesta afirmativa a la pregunta que da título a este artículo vendría a ser la prueba, entre otras, de que la interinidad del Gobierno no es tan grave. Así lo sostiene el PSOE. El Gobierno en funciones puede aprobar el techo de gasto porque, en palabras de Pedro Saura, uno de los dirigentes socialistas, “el Parlamento no está en funciones”. No logro entender el razonamiento y, además, no comprendo cómo puede encajar lo dicho con lo que la legislación dispone, máxime cuando el Parlamento no lo aprueba.

En primer lugar, ¿qué es el Gobierno en funciones? Es una pregunta cuya respuesta puede resultar, por evidente, ofensiva para algunos. Sin embargo, no lo es tanto. El silencio de la Constitución (art. 101) ha sido llenado por el artículo 21 de la Ley 50/1997, del Gobierno. Una idea directriz está clara: el Gobierno en funciones no es un Gobierno investido por el Congreso de los Diputados. Es un Gobierno cesado. Ha dejado, por expresa determinación constitucional, de desempeñar las funciones constitucionales y legales que le corresponde. No es ni interino ni suplente. No es como el jugador que sale del banquillo a jugar. Está fuera del campo porque ha dejado de ser jugador. Ha dejado de desempeñar las funciones constitucionales pero que continúa ejerciéndolas simplemente para evitar la más terrible situación política y social en la que se puede ver envuelto el Estado: el vacío de poder, el “horror vacui”. Por esta razón, la Constitución dispone que “continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo”.

En segundo lugar, el Gobierno en funciones sufre un “vicio” incapacitante que le impide ser Gobierno: no cuenta con la confianza del Congreso. Lo estamos viendo en estos días, una vez más, con la sesión de investidura. Si no consigue su Presidente obtener la confianza de la mayoría, ni puede ser investido, ni nombrado por el Rey. La confianza en el Presidente y en su programa de Gobierno es el pilar sobre el que se asienta el Gobierno. Es el cauce de la legitimidad democrática. Si no se cuenta con la confianza, queda en funciones porque carece del fundamento democrático que le permite ejercer las funciones constitucionales y legales que tiene reservadas. Es como la gasolina del coche. El coche es coche pero, sin gasolina, es una pura chatarra. La confianza aporta la energía que el Gobierno necesita. Sin ella, es, como digo, un artefacto inservible. Es un principio básico del Estado democrático de Derecho. La fuente de legitimidad está en el pueblo, bien directamente o bien a través de sus representantes. Sin legitimidad, no hay Estado, ni sus instituciones.

En tercer lugar, el artículo 21 de la Ley 50/1997 es coherente con lo expuesto. Enumera las facultades que el Gobierno en funciones puede ejercer. En lo que ahora nos interesa, hay dos prohibiciones que expresamente se le imponen. No puede aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado, ni tampoco presentar proyectos de Ley. Sin embargo, hay una regla general que es la que ha suscitado la confusión. Por un lado, se afirma que “facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos” y, por otro, se afirma que “[se] absten[drá] de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas”. Esta última referencia parecería servir de respaldo a las tesis de aquellos que sostienen que podría aprobar el techo de gasto. Ahora bien, esta fórmula debe interpretarse en el contexto constitucional adecuado. Una interpretación “aislada” podría conducir a que, en virtud de las razones expuestas, el Gobierno en funciones podría hacer lo que quisiera. No es el caso. La urgencia y, aún menos, el mero interés general, no pueden convertir a un Gobierno cesado en un Gobierno investido. No puede levantar la cesación de funciones que caracteriza al Gobierno en funciones. No puede, salvo que exista una amenaza real a la continuidad del propio Estado que obligue a adoptar medidas que no puedan esperar. Ésta es la única urgencia que se podría justificar.

En cuarto lugar, la fijación del techo de gasto es una decisión que escapa al ámbito del Gobierno en funciones. ¿Por qué? Por las consecuencias o efectos que tiene en el seno del Estado. Así lo establece el artículo 30 Ley orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria. No es una decisión cualquiera. Tiene efectos jurídicos vinculantes respecto del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales. ¿Cómo es posible que un Gobierno sin legitimidad democrática pueda adoptar una medida que vincula al Estado, a las Comunidades y a las Corporaciones Locales? Es tal la peculiaridad de la decisión que el artículo 15 de la misma Ley regula un procedimiento singular para su aprobación. Se trata de una codecisión, al modo europeo. El Gobierno lo aprueba, pero tanto el Congreso como el Senado podrían rechazarlo. En este caso, el Gobierno volvería a presentar un nuevo techo. Y así sucesivamente hasta que tanto Gobierno como las Cortes Generales se pusieran de acuerdo. ¿Cómo es posible que un Gobierno en funciones, no investido por la Cámara, pueda “dialogar” con aquella que no le ha investido para aprobar un techo que vincula jurídicamente a todos? No, no es posible. Y no lo es por las consecuencias jurídicas expuestas.

En quinto y último lugar, si admitimos el precedente de que el Gobierno en funciones puede aprobar cualquier medida, incluso, la que estamos comentando, es porque se reconoce a la urgencia o a inespecíficas razones de interés general, una fuerza taumatúrgica que les permitiría alterar la arquitectura constitucional y democrática del Estado por virtud, no lo olvidemos, de una disposición legal, el citado artículo 21. Se estaría permitiendo que un Gobierno sin legitimidad democrática pudiese aprobar cualquier cosa. No me parece razonable. Y aún menos, cuando se utiliza con una finalidad política: salvar la irresponsabilidad de algunos. Ésta no puede servir para arrasar el Estado democrático de Derecho. El bloqueo es bloqueo y sus efectos son reales, no meramente hipotéticos. No se puede frivolizar porque se estaría banalizando la democracia. No, el Gobierno en funciones no puede hacer lo que los irresponsables quieren que haga para salvar su irresponsabilidad. No.


(Expansión, 3/09/2016)

2/9/16

La rutina de la “no España”

La rutina; la del "no es no"; la de "que parte del no, no ha entendido". La del enfrentamiento; la del bloqueo. Y la de la repetición de las elecciones. La rutina de que los políticos no están a la altura del mandato ciudadano. Se ha consumado lo anunciado: no hay candidato investido, ni lo habrá.

A lo largo de la sesión de investidura de ayer se ha repetido la fórmula constitucional. Incluso, P. Sánchez, la ha leído solemnemente. Me refiero al artículo 99. El Congreso de los Diputados ha de otorgar la “confianza” al candidato propuesto por el Rey. Es la base de la investidura y del nombramiento real. En la rutina del bloqueo, se ha alumbrado incluso una cultura que pervierte las instituciones. La confianza se ha pasado a exigir tanto a aquellos que votan a favor de la investidura, como a los que se abstienen. Según parece, “no participar en algo a que se tiene derecho”, según la definición del Diccionario de la Lengua Española, también debe ser el cauce de expresión de confianza. El absurdo.

En la cultura del bloqueo, los políticos lo retuercen todo, hasta el sentido común. Se alejan aún más de los ciudadanos. La repetición de las elecciones, como parece va a suceder, será el peor momento para su manifestación, el de la elección de los representantes del pueblo español. Una oportunidad para expresar un profundo resentimiento contra los políticos, pero también, contra las instituciones. Si al investido se le exige confianza es porque es la que trenza la relación entre representantes y representados. No puede haberla cuando el representante no es capaz de cumplir una exigencia básica: evitar la paralización del Estado que perjudica a todos. La desconfianza va corroyendo nuestra democracia.

En otros países, situaciones como la que estamos viviendo han sido el caldo de cultivo del populismo. En nuestro caso, el populismo ya comienza a manifestar un agotamiento que, como todo ahogado, intenta revivir a golpes, a manotazos, a gritos histéricos. Lo visto ayer con la intervención de P. Iglesias ya no sorprende a nadie. Tiene el efecto taumatúrgico de mostrar que ha dejado de ser la amenaza para el sistema democrático. Se ha pasado del “sorpasso” al zarpazo. Podemos se encamina a ocupar el espacio de Izquierda Unida. En cambio, la actitud de P. Sánchez ha sido radical en el fondo pero, sobre todo, desagradable en las formas. Según parece, entre unos y otros, el espacio de centro izquierda ha sido abandonado. Sánchez porque ha pretendido competir en radicalidad con Iglesias y éste, encandilado por la soberbia, quiere mantenerse “vivo” proclamando que “a nosotros no se nos compra, ni cedemos ante las presiones o los insultos de los poderosos y sus asalariados”. No fue la única exhibición de política testicular. También J. Tardà. El representante de ERC, comenzó y terminó con un “no les tenemos miedo”. No es de extrañar que tanta exhibición prostática se sostenga sobre una gran mentira: la patrimonialización en exclusiva de la gente, del pueblo. Podemos y ERC han substituido en sus discursos al ciudadano por la gente, el pueblo y la nación. Unos constructos ideológicos que están legitimados para hacer lo que quieran, siempre y cuando, sea lo que ellos, sus dirigentes, han establecido que deben pensar, decidir y actuar. Unos monstruos “comelibertades” erigidos a lomos de ideología reaccionaria.

M. Rajoy ha demostrado que, en el debate cuerpo a cuerpo, se defiende con brillantez. Hemos olvidado que, según la Constitución, el debate de investidura debe serlo sobre el “programa político del Gobierno que pretenda formar”. Cuando se atuvo a las coordenadas constitucionales, el candidato fue aburrido, reiterativo y sin la garra que se espera en aquél que pretende obtener la confianza de la Cámara. En cambio, cuando se entró en el ataque personal, incluso, bronco, se zafó con soltura. El único que pareció ajustarse a la Constitución fue, a mi juicio, A. Rivera. Asumió un riesgo: el tedio en algunas partes de su discurso cuando expuso las 150 medidas pactadas con el PP. Afirmó que hay un espacio de encuentro entre los dos grandes partidos. Les recordó las responsabilidades contraídas ante los votantes, e insistió a Sánchez que, lo que se le pide, es que deje que la lista más vota gobierne para que se pueda hacer oposición. Ni por ésas.

En definitiva, la España cainita, guerracivilista, sectaria, testicular es la que impide el acuerdo. Es la España de los políticos, de la que, de celebrarse las terceras elecciones, como parece inevitable, se separará, aún más, de la de los ciudadanos. La cerrazón de unos y de otros está haciendo quebrar los puentes de la confianza que une a los representantes con los representados. No parece asustar, ni preocupar a nadie las consecuencias, a mi juicio, graves, que tendrá. Además de cainita, es sorda y ciega. Es la España de los políticos, la no España.

(Expansión, 1 de septiembre de 2016)

Pacto de investidura

La investidura está llena de incertidumbres. En los tiempos del bipartidismo, no las había. Nuestra democracia ha entrado en otra época: la del pacto. La primera modalidad es la del denominado pacto de investidura. Sus perfiles son confusos.

Como hemos visto, el grupo parlamentario del partido del candidato propuesto por el Rey, el Partido Popular, ha llegado a un acuerdo con otro grupo parlamentario, en este caso, Ciudadanos, que, según se puede leer, “implica el voto favorable de los 32 diputados del Grupo Parlamentario de Ciudadanos a la investidura del candidato a la Presidencia del Gobierno, Don Mariano Rajoy Brey.” Y concluye: “El presente acuerdo compromete a las formaciones firmantes una vez que el Congreso de los Diputados otorgue su confianza al candidato en la próxima sesión de investidura”. Se pactan dos compromisos, políticos, sin vinculación jurídica: el voto a favor del candidato del PP y el cumplimiento de las medidas acordadas, una vez obtenida la investidura. Es más, aquel voto es la consecuencia de la aceptación de que los compromisos asumidos se harán realidad, una vez se obtenga la confianza de la Cámara. Es un pacto para investir, pero también, para obligar al Presidente investido a cumplir ciertas exigencias. Es el doble rostro que tiene la investidura en nuestra Constitución.

El artículo 99.2 de la Constitución nos dice que “el candidato propuesto [por el Rey] expondrá ante el Congreso de los Diputados el programa político del Gobierno que pretenda formar y solicitará la confianza de la Cámara”. Se inviste a un candidato, pero en atención a su programa político. Este programa, en nuestra práctica constitucional, es el que el candidato expone en su discurso de investidura, sin entrar en detalles. Así lo pone de manifiesto la lectura de los discursos de Zapatero (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, año 2004, VIII Legislatura, núm. 2; y año 2008, IX Legislatura, núm. 2) y de Rajoy (Diario de Sesiones, año 2011, X legislatura, núm. 2).

Zapatero afirmó en su discurso del año 2008: “Acudo a solicitar su confianza no sólo para formar un gobierno y presidirlo, sino para impulsar una clara idea de España: un país próspero y a la vez decente, un país eficiente, un país unido y diverso, un país comprometido con la causa de la paz y en la lucha contra el cambio climático y la pobreza”. Y Rajoy en el año 2011: “Me toca exponer ante ustedes las líneas esenciales del programa que pretendo llevar al Gobierno, … Es obvio que dicho programa no puede ser ajeno ni a las difíciles circunstancias que atraviesa nuestro país ni a los deseos que acaban de expresar los españoles en las urnas. … los españoles han establecido un punto y aparte. Nos reclaman que escribamos una página nueva en la historia de nuestra democracia. A esta gran voluntad de restauración de nuestra vida pública responde el programa de gobierno que pretendo exponerles.” A partir de ahí, la proclama, incluso, en algún caso, la soflama mitinera.

Éste es el tono al que estamos acostumbrados. El propio de un discurso. La Constitución parece exigir algo más. Nada impide, por ejemplo, que el candidato ofrezca un programa articulado, dado a conocer con anterioridad a la sesión, para que la de investidura sea la oportunidad para el debate sobre los objetivos, los medios, los recursos y los plazos. Se evitaría que fuese la batalla de las generalidades, en la que los representantes de la oposición se quejan de las vaguedades del programa del candidato. Así lo hizo Rajoy respecto de los de Zapatero y Rubalcaba respecto del de Rajoy. Es inevitable. Es el conflicto entre lo pretendido por la Constitución y la práctica política consolidada.

La irrupción del pacto de investidura permite, sorprendentemente, aproximar el debate de investidura a lo que debería ser. El pacto tiene tanto de programa político de investidura como de pacto de Gobierno, pero sin ser ni lo uno ni lo otro. Sirve tanto para investir como para condicionar la acción de Gobierno, pero se mueve en el terreno de las aspiraciones, de los objetivos, cuya concreción dependerá de la negociación posterior. Expresa un desiderátum compartido. No cierra, ni la posibilidad de que las partes aspiren a objetivos más ambiciosos (acuerdo de mínimos), ni evita la discusión posterior sobre cómo se ha de concretar la ejecución de lo acordado. No nos puede extrañar, al contrario, que en el pacto se usen expresiones ambiguas, como compromiso, promesa, e, incluso, otras más vagas como estudiar, valorar, analizar. Es el adecuado a la investidura.

La investidura es el resultado, como dice la Constitución, de la confianza “otorgada” por la Cámara, fruto de la firme esperanza de que el candidato investido desplegará un programa adecuado para dar respuesta a ciertas necesidades y problemas. El pacto de investidura llena de contenido a la confianza; sienta las bases específicas que la hace posible. Todavía se está lejos de la concreción de las medidas ejecutivas y legislativas que harán efectivas los compromisos asumidos. Serán el fruto de una nueva negociación, pero cuyo campo queda delimitado por el pacto. Es una figura, como se puede comprobar, de perfiles confusos, pero que cumple en una importante función e, incluso, refuerza las exigencias constitucionales. Es razonable pensar que el pacto ha llegado para quedarse, incluso, a sabiendas de que puede no servir para investir candidato. Su fracaso, anticipado por todos, es la confirmación de su fortaleza. Es la expresión de la nueva democracia pactante. Un importante avance constitucional.

(Expansión, 30 de agosto de 2016)

En defensa de la Constitución

Un 29 de julio, en el siglo XXI, escribir en defensa de la Constitución, habría parecido a comienzos de éste un arrebato más próximo a la locura que a la inspiración voluntarista de un jurista. Que en el año 2016 sea necesario defenderla podría ser considerado como el reconocimiento de nuestro fracaso como pueblo. No hemos conseguido, después de tantos años de democracia, que haya calado en el ser profundo del ciudadano y, en consecuencia, de los políticos, que la Constitución es sagrada. Puede parecer exagerado, pero sólo el carácter sagrado la salva de la necesidad de su defensa. Es tan sagrada que nadie debería atreverse a discutir sus reglas, al menos, las básicas. Sin embargo, nos encontramos en una fase de la Historia de España en la que, como afirmaba el Tribunal Constitucional, los incumplimientos de la Constitución no son el fruto de un entendimiento equivocado de sus reglas sino de un intento deliberado de infringirlas.

El texto constitucional tiene, necesariamente, una textura abierta que admite discusión, debate y distintas interpretaciones. Es la apertura que da vida a la norma constitucional. No obstante, el desafío secesionista en Cataluña ha superado la fase de la discrepancia para entrar, sin duda, en la de la ruptura constitucional. Se habla de golpe de Estado. Me parece excesivo, aunque el objetivo es el mismo: la ruptura del orden constitucional para alumbrar otro y, además, por la vía de la ilegalidad. Tanto en el fondo como en la forma se camina en la misma dirección. Falta el elemento violento. Ojalá no llegue. En todo caso, el Estado democrático de Derecho debe administrar sus medios para afrontar este desafío con moderación, prudencia y proporcionalidad. Hay margen para reconducir la situación; para evitar el éxito del proyecto secesionista.

En un momento crítico para la Historia de España, la Constitución es la que nos salva de la barbarie. Es la garantía del Estado democrático de Derecho. Su defensa lo es de nuestros derechos y libertades. No hemos conseguido consolidar un sentimiento que la convierta en objeto de veneración, como sucede en Estados Unidos pero, al menos, un sentido práctico nos debería aconsejar que la defensa de la Constitución es la que nos proporciona un potente medio con el que afrontar el principal desafío con el que se topa nuestra democracia.

Los políticos deben dar ejemplo. Nada puede hacer quebrar esa fe en la Constitución y en las exigencias del Estado democrático de Derecho. Es ingenuo o cínico pensar que no socava la fe en el Derecho, el admitir que el artículo 99.2 de la Constitución reconoce al candidato propuesto por el Rey, para la investidura como presidente del Gobierno, la libertad para rechazar las obligaciones que supone dicho encargo. O que las exigencias del Reglamento del Congreso se pueden saltar para que un grupo político que participa activamente en el proceso secesionista pueda disfrutar de grupo parlamentario. Pensar, insisto, en que todas estas interpretaciones y decisiones no tienen consecuencia alguna es de una ingenuidad pueril o del cinismo más descarnado. Hoy, más que nunca, la fe en las normas, en su función, en su sentido de garantía del Estado democrático de Derecho, es imprescindible. Hoy, más que nunca, nada se debe hacer que comprometa la Constitución. Nada que conduzca a entender que todo es “negociable”, que todo es susceptible de ser moldeado al gusto del interés político del momento.

El sentido recto de las normas es esencial. Es el sentido de la virtud ciudadana. El sentido del orden como garante de las libertades y de los derechos. El Derecho no es un adminículo que el poder se pone o se quita al gusto de los intereses de unos o de otros. Es el marco de las libertades. Interpretaciones interesadas de las normas las debilitan como moldura de la convivencia, convirtiéndolas en un instrumento de la decisión y de la acción políticas.

En plena canícula veraniega, agotados por un curso político salpicado de tensiones, por un sistema político bloqueado, por el más importante desafío que ha amenazado a nuestra democracia después del intento de golpe de Estado de 1981, es perentorio, a mi juicio, volver a los clásicos, a sus valores y reflexiones. No hay democracia sin Constitución. Y no hay Constitución si sus normas no se cumplen o son el objeto del chalaneo político. Se quiebra el sentimiento colectivo de que son las reglas que definen la arquitectura del Estado democrático de Derecho, sus pilares esenciales. Aquellas que disfrutan de la solidez del convencimiento colectivo de que, efectivamente, de manera real, sirven para organizar nuestra convivencia. Los intentos rupturistas, pero también los oportunistas, socavan esa credibilidad, debilitan la solidez, comprometen la función de la Constitución. Son amenazas a nuestra convivencia, a nuestras libertades. Es inexcusable una llamada a la responsabilidad de todos. Y una exigencia a que los mecanismos del Estado de Derecho, de todos, en particular, el Tribunal Constitucional, hagan cumplir las reglas. Está en juego no sólo el que unos u otros artículos se cumplan. Está en juego lo que nos salva de la barbarie.

(Expansión, 4 de agosto de 2016)

29/7/16

La función del Rey

Albert Rivera ha reabierto un debate que no está cerrado y del que no ha podido fructificar todavía una opinión unánime que dé respuesta a los interrogantes planteados. ¿Cuál es la función constitucional del Jefe del Estado? Los términos de la Constitución son particularmente ambiguos. El artículo 56 dispone: “el Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, …, y ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes”. El punto de la discusión se centra en qué se entiende por “arbitra[r] y modera[r] el funcionamiento regular de las instituciones”.

En este debate, como digo, ha participado lo más granado de los profesores de Derecho público. Desde Manuel Jiménez de Parga, pasando por Rubio Llorente, Aragón Reyes, De Carreras, Rodríguez Zapata, entre otros. Hay unanimidad en rechazar que el Rey sea una especie de autómata. Se reconoce que, siendo España una monarquía constitucional, el Jefe del Estado tiene criterio y capacidad para decidir, pero que debe de expresarse por los cauces arbitrados por la Constitución.

Partamos de lo evidente. El Jefe del Estado carece de poderes o potestades propias. No puede decidir e imponer a los demás lo que decida. Todos los actos están sometidos al refrendo, bien del Presidente del Gobierno o bien de los Ministros, salvo, precisamente, el de la propuesta de candidato a la presidencia del Gobierno, que lo es por el Presidente del Congreso (art 64). Nos movemos en el plano de lo formal. No es un Poder del Estado como el Legislativo, el Ejecutivo o el Judicial. Sin embargo, la Política no se agota en el Derecho. El legalismo atroz que invade nuestra cultura, incluso, ciudadana, ciega el que la Política es algo más e, incluso, más importante que el Derecho. Con los ojos de la Política, el Jefe del Estado no será un poder, ni tiene poder, pero tiene una extraordinaria capacidad que es la que sirve de sostén a su posición institucional. Se ha dicho que el Jefe del Estado no disfruta de potestas, sólo de auctoritas. Ejerce una magistratura de influencia, la cual es más substancial y más intensa que la de cualquier poder del Estado. Precisamente porque disfruta de tan alta magistratura, puede desplegar la función a la que se refiere el artículo 56.2, o sea, la de “arbitra[r] y modera[r] el funcionamiento regular de las instituciones”. Puede hacerlo a través de la influencia; no del ejercicio de potestad alguna.

Según el Diccionario de la Lengua Española, “influir” significa, entre otros, contribuir con más o menos eficacia al éxito de un negocio. El éxito de esa contribución dependerá, entre otros factores, de uno de los significados de influir: la fuerza moral del influyente. Ésta es la clave. La fortaleza moral del Jefe del Estado. Precisamente, aquello que lo hace fuerte, es sobre lo que se asienta su extraordinaria debilidad.

Que el Rey puede influir precisamente para garantizar el funcionamiento regular de las instituciones, no sólo puede, sino que debe hacerlo. Ahora bien, debe de administrar con mucho cuidado la fuerza moral de la que depende su capacidad para influir. Es posible que si hace un mal o equivocado uso, su fortaleza quede comprometida. Es como un capital, de naturaleza moral, sobre el que se afirma la función política, asociada a la magistratura de influencia, a la que se refiere la Constitución. El Rey debe saberlo administrar. Es su reto. Si lo administra bien, se multiplica; si lo hace mal, compromete no sólo su función sino, incluso, la propia existencia de la institución.

A mi juicio, las palabras de Rivera no son discutibles tanto por lo que ha afirmado sobre lo que el Jefe del Estado puede o debe hacer, cuanto a si ha llegado o no el momento de hacerlo. ¿Cómo reconocerlo? A mi juicio, deben concurrir, por un lado, si está comprometido el funcionamiento regular de las instituciones y, por otro, si existe el consenso social que reconozca dicha situación. Así sucedió durante el fallido golpe de Estado del 23 F. Todos entendimos que estaban en riesgo las instituciones. El Rey, asumiendo la magistratura que le corresponde, influyó sobre unos y otros para garantizar la conservación del Estado democrático de Derecho. Fue una situación excepcional. No hemos llegado a una situación equivalente. Ni tampoco es necesario llegar a ese extremo. En las presentes coordenadas, no parece que se cumplan, por ahora, los dos requisitos expuestos, aunque se avanza hacia su plasmación. Mientras tanto, se impone la prudencia. El Rey siempre debe de estar por detrás de los acontecimientos, pero sin caer en la desidia o en el desinterés. Adelantarse, es un derroche del capital moral, pero retrasarse, es una pérdida igualmente relevante. Encontrar el punto de equilibrio, es el reto con el que se enfrenta el Rey.

En definitiva, el Rey tiene, por encima de todo, una función esencial: la de garantizar la conservación y el funcionamiento ordinario de las instituciones del Estado. Es una tarea cuya eficacia dependerá de su capacidad de influencia, la cual, se asienta, a su vez, sobre el capital moral acrisolado por la institución, pero, sobre todo, por la persona que ostenta la jefatura del Estado. Cuando se administra capital, una de las variables esenciales es, precisamente, el momento, la oportunidad para la inversión: sin adelantarse, pero sin retrasarse en exceso. Estoy seguro de que, llegado el momento, el Rey desplegará, con el respaldo del consenso social, su función constitucional de influencia, con el fin de romper el bloqueo interno que está impidiendo el funcionamiento regular de las instituciones. El Rey puede y debe, pero tiene que decidir, con enorme prudencia, cuándo hacerlo. Éste es el reto, pero también la fortaleza, de una institución central en nuestro Estado democrático de Derecho.

(Expansión, 26/07/2016)

21/7/16

De Westfalia a Niza


Nacionalismo, populismo, terrorismo son las amenazas a la estabilidad de nuestro mundo político, social, económico y jurídico. La inseguridad crece. El miedo nos atenaza y llena nuestros corazones. Y lejos de ayudar a encontrar el camino de la redención, alimenta el proceso de inseguridad que colma, aún más, nuestra vida de incertezas, de inseguridades, de ansiedades. La espiral de autodestrucción, de temor, de turbación.

La potencia de las imágenes, transmitidas por los medios de información y comentadas por las redes sociales, han establecido una suerte de continuidad espacio-temporal que ha eliminado la frontera que nos separaba de los hechos, pero, sobre todo, de las desgracias colectivas. Antes, conocíamos lo sucedido, pero manteniendo la distancia. Ya no es así. Se ha eliminado la barrera que, también, nos salvaguardaba. Nos permitía ganar la distancia preservadora de nuestro ser. El medio nos posibilitaba administrar nuestras angustias frente a los peligros, la inseguridad y el terror. Ahora podemos participar de la turbación y del daño de las víctimas. Es inevitable sentirnos como ellos. La empatía hacia aquellos que han sufrido directamente las consecuencias del nacionalismo, del populismo y del terrorismo. Cuando el Reino Unido decide salir de la Unión Europea, también sentimos que salimos, que también a nosotros nos afecta. Cuando los nacionalistas de toda condición, repartidos por todo el mundo, en particular, los más próximos, reivindican las fronteras, inventan nuevas o antiguas fórmulas con las que discriminar a aquellos que son “distintos” por nacimiento, por lengua o cualquier otra condición, también lo sentimos. Cuando el terrorismo ataca en Niza, en París, o en Bruselas, somos nosotros los atacados. Sentimos y sentimos. El sentimiento de sentir todo y a todos. Sin filtros, sin intermediario. Directamente.

La gran paradoja del momento presente es que la globalización ha empequeñecido como nunca el mundo. Ha conseguido convertirnos a todos en ciudadanos de ese mundo menguado, en el que todos sufrimos lo que todos sufren. La globalización ha unido en lo bueno pero también en lo malo. Ya no hay fronteras. No hay distancias. En este momento de turbulencia, de miedo, de zozobra, del fin de las certidumbres, parece florecer el nuevo ser humano igualmente globalizado. Las imágenes de lo sucedido en Niza han sido compartidas por todos en primera persona. No nos resultan ajenos los fallecidos. Son como nosotros. Somos nosotros. Sin embargo, algunos políticos del pasado, siguen pensando en que la preocupación colectiva ha de centrarse, “sólo”, en nuestros compatriotas. La obsesión de los gobernantes por indicarnos que no hay españoles fallecidos. ¿Y qué? ¿En qué me consuela?

Algunos, como digo, siguen anclados en las coordenadas del Estado-nación. En las de la Paz de Westfalia del siglo XVII. Siguen pensando en la soberanía, en el Estado soberano, los nacionales y los compatriotas. Cuando el nacionalismo, el populismo y el terrorismo son amenazas globales, porque nuestra realidad es global. Vivimos con tanta intensidad la campaña electoral en Estados Unidos, como el proceso secesionista en Escocia, o los ataques terroristas en Francia. Así lo hacemos, porque sabemos que también nos afectará; más pronto que tarde, pero nos afectará. Las fronteras, la soberanía, no nos pueden librar, ni del populismo, ni del secesionismo, ni del terrorismo. No nos pueden librar como lo demuestra que lo hemos sufrido, que lo estamos sufriendo y lo sufriremos en el futuro.

En este mundo globalizado, empequeñecido, en el que todos somos cada vez más partícipes de todo, y así lo somos, se está alumbrado el sujeto de la globalización: el ser humano, la persona, el individuo. Cuando asistimos, día a día, al proceso de movilización social tan espectacular, dantesco y terrible como el de la masiva inmigración por razones económicas y de seguridad personal, y cómo se intenta controlar mediante alambradas, es la imagen más potente de cómo ha muerto el Estado nación de la Paz de Westfalia. La frontera no es artilugio suficiente para contener la avalancha. Sólo la contiene la muerte. Cuando vemos a cientos de miles de personas que esperan entrar, sólo la muerte se lo impide. Su voluntad, su determinación no ceja. La frontera, la alambrada no puede contenerla. Y acabará cayendo. No puede resistir frente a la presión de una “decidida decisión” de alcanzar la meta que no es otra que la seguridad.

En el mundo, globalmente empequeñecido, los seres humanos son cada vez más los actores globales, partícipes activos de esa misma globalidad. Tanto para compartir el sufrimiento, como la riqueza, pero, sobre todo, la búsqueda de la seguridad. El populismo, el nacionalismo y el terrorismo tienen en común que son intentos, incluso, a la desesperada, de gestionar la globalización mediante la reinstauración de las fronteras del Estado nación. Son como las últimas tentativas del siglo XVII de impedir que podamos alcanzar el nuevo orden político del siglo XXI. Las que nos harán comprender que estamos en una encrucijada: frente a estos tres jinetes del apocalipsis sólo nos queda profundizar en la globalización con el ser humano como actor, pero sin ingenuidades. El caos sólo beneficia a aquellos que quieren poner frenos y a los poderosos. El reto es ordenar la globalización para que el nuevo-antiguo actor pueda disfrutar de libertad y de seguridad, en un entorno solidario. El Estado nación ha muerto. La soberanía ha muerto. Los nacionales han muerto. ¡Que el Sr. Presidente del Gobierno entienda que no me tranquiliza cuando dice que no hay fallecidos españoles! También son españoles los niños atropellados por el loco sanguinario de Niza. Lo siento como si fueran mis vecinos. No me sosiega saber que eran franceses, italianos, americanos, congoleños, o lo que sea. No me apacigua. España, no es más que un nombre escrito en un papel. La realidad es otra. El reto es el cómo se institucionaliza ésta para dispensar libertad y seguridad.

(Expansión, 20/07/2016)

20/7/16

Inconstitucionalidad del Decreto Ley del Govern de Cataluña 3/2016, de medidas en materia de contratación pública

El artículo 64 del Estatut de Cataluña dispone que “En caso de una necesidad extraordinaria y urgente, el Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de Decreto-ley. No pueden ser objeto de Decreto-ley la reforma del Estatuto, las materias objeto de leyes de desarrollo básico, la regulación esencial y el desarrollo directo de los derechos reconocidos por el Estatuto y por la Carta de los derechos y deberes de los ciudadanos de Cataluña y el presupuesto de la Generalitat”.  El Govern ha aprobado, acogiéndose a la habilitación contenida en el citado artículo 64 del Estatut, el Decreto Ley 3/2016, de medidas urgentes en materia de contratación pública.

El análisis jurídico formal del Decreto Ley se debe llevar a cabo teniendo en cuanta los dos criterios que han de determinar la constitucionalidad del ejercicio de la potestad legislativa en manos del Gobierno: (1) la extraordinaria y urgente necesidad y (2) la congruencia entre las medidas adoptadas y la adecuada gestión de la necesidad extraordinaria y urgente

1. La extraordinaria y urgente necesidad

El presupuesto habilitante de la potestad normativa legal en manos del Gobierno es, como digo, la necesidad extraordinaria y urgente. El Tribunal Constitucional ha interpretado, en relación con el presupuesto de los Decretos Leyes del Gobierno del Estado (art. 86 CE), que la Constitución exige “la concurrencia de ciertas notas de excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad que determinen la necesidad de una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido para la tramitación parlamentaria de las Leyes” (Sentencia del Tribunal Constitucional 137/2011, de 14 de septiembre). 

A su vez, el Consell de Garanties Estatutàries en los numerosos dictámenes en los que se ha enfrentado a estas cuestiones ha destilado un cuerpo doctrinal plenamente coincidente con el del Tribunal Constitucional. El último, el Dictamen 16/2014, de 11 de julio, con cita de la doctrina de otro anterior, el Dictamen 15/2014, de 3 de julio, llega a la conclusión de que ciertas disposiciones contenidas en el Decreto Ley 3/2014, de 17 de junio, por el que establecen medidas urgentes para la aplicación en Cataluña de la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, eran contrarias a la Constitución y al Estatut porque no cumplían con la exigencia de urgencia que constituye la pieza esencial del presupuesto habilitante.

En el Dictamen 15/2014, el Consell recuerda: 
“Con referencia a la naturaleza extraordinaria de la necesidad, tanto el Tribunal Constitucional como nosotros la hemos interpretado como el supuesto excepcional en el que una situación coyuntural de difícil previsión requiere una intervención normativa inmediata por parte del poder ejecutivo para hacer frente a los objetivos de gobernabilidad. Generalmente, la jurisprudencia constitucional ha aceptado el carácter extraordinario cuando está razonable y explícitamente motivado por situaciones fácticas con una especial trascendencia o repercusión en el ámbito económico o social, y, por el contrario, el escrutinio ha sido más estricto en supuestos de normativa orientada a reformas estrictamente organizativas o instrumentales mínimamente previsibles y que no exigen una acción normativa inmediata.”
Y, en cuanto al elemento de “urgencia”, el Consell, en el citado Dictamen, afirma: 
“Este se vincula a la imposibilidad de implementar el contenido de la regulación o, en otras palabras, de alcanzar la finalidad deseada o buscada, mediante el procedimiento parlamentario común previsto para el resto de iniciativas legislativas. Así́, y de acuerdo con estas condiciones, el Gobierno únicamente estaría legitimado para ejercer su potestad normativa mediante decreto-ley cuando por la vía de la tramitación parlamentaria de naturaleza más urgente no fuera razonablemente viable o posible alcanzar los objetivos perseguidos por la acción normativa (en este sentido, véanse las STC 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 4; 68/2007, de 28 de marzo, FJ 6; 137/2003, de 3 de julio, FJ 3; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4, y 6/1983, de 4 de febrero, FJ 6). Sobre esta cuestión concreta nos remitimos, por todos, al DCGE 7/2010, de 22 de abril, donde pusimos de manifiesto que en nuestro sistema institucional, de asamblea legislativa unicameral, se prevén procedimientos legislativos específicos que facilitan la celeridad en la tramitación de iniciativas legislativas de origen gubernamental, como sería el caso del procedimiento de urgencia y del de lectura única, este último para proyectos de formulación y contenido simple (FJ 3 y 4).”
¿Cumple el Decreto Ley 3/2016 con el presupuesto habilitante que exige la Constitución y el Estatut para aprobar unas normas con rango y fuerza de ley relativas a la contratación pública? La respuesta es negativa. No hay una situación excepcional, grave, relevante e imprescindible relativa, como digo, a la contratación pública que determine la necesidad de una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido para la tramitación parlamentaria de las leyes, como exige el Tribunal Constitucional. Tal situación, en todo caso, debía ser detallada, a modo de justificación del cumplimiento del presupuesto habilitante, en el Preámbulo del Decreto Ley. El examen del Preámbulo confirma que no hay justificación de la excepcionalidad base de la necesidad de tal Decreto.

El Preámbulo debe ser el medio del que se ha de servir el Govern para justificar de manera detallada el por qué considera que concurre el presupuesto habilitante de la potestad para producir el Decreto Ley. La lectura del Preámbulo es sorprendente. No se justifica que exista la “necesidad extraordinaria y urgente” que habilita la potestad. Se justifica la pertinencia de aprobar un texto legal, pero no que dicha aprobación tenga lugar utilizando el medio del Decreto Ley. Es la primera vez, en los más de 40 Decretos Ley aprobados por el Govern de la Generalitat que estamos ante una situación como la que plantea el Decreto Ley 3/2016. Ni hay el más mínimo intento de justificar por qué hay una situación de necesidad extraordinaria y urgente.

¿Qué es lo que nos dice el Preámbulo? En síntesis que (1) ha vencido el plazo para la incorporación a nuestro ordenamiento de las Directivas de contratación (18 de abril de 2016), pero que (2) “de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las directivas que no hayan sido transpuestas dentro del plazo correspondiente son de aplicación directa si sus disposiciones tienen un contenido incondicional y son suficientemente claras y precisas”. (3) “Con el fin de evitar que la falta de transposición genere inseguridad jurídica, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, en fecha 6 de abril de 2016, ha aprobado el Informe 1/2016, en el cual se concretan qué disposiciones de las directivas mencionadas son de aplicación directa, [así como] … se ha emitido la Instrucción 1/2016, de 28 de abril, de la Dirección General de Contratación Pública”. Pero que (4) no es suficiente: “sin embargo, ni la Instrucción ni el Informe resuelven por sí mismos todas las dudas que plantea la carencia de una norma de transposición y, por otra parte, la aplicación directa de determinados preceptos de las directivas comportan una modificación de la legislación básica con una importante repercusión tanto sobre la actividad contractual de la Administración de la Generalidad y de su sector público como también en relación con las entidades locales de Cataluña.”

En primer lugar, la “explicación” es insuficiente. Podría servir como justificación de la necesidad pero no de que dicha necesidad sea extraordinaria y urgente, tanto que no se pueda atender, aquella necesidad, por el procedimiento legislativo del Parlament, máxime cuando, como ha razonado el Consell, el poder legislativo en el caso catalán está en manos de una única Cámara, por lo que su tramitación podría ser aún más rápida que el procedimiento a seguir en dos Cámaras, como sucede en el caso del procedimiento legislativo del Congreso y el Senado.

En segundo lugar, que se haya vencido el plazo de incorporación no es razón ni extraordinaria ni urgente. No es la primera vez que sucede, ni la última. Es una situación que se ha producido en otras ocasiones, tanto en España como en otros países. Precisamente porque tal situación se puede producir, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha elaborado la doctrina de la eficacia directa de las Directivas. En otros términos, la eficacia directa de las Directivas es la que nos ofrece un indicio definitivo de que no hay el tipo de necesidad que justifica el Decreto Ley. No hay extraordinaria y urgente necesidad que no pueda ser atendida por el procedimiento legislativo. Y no la hay porque las Directivas tienen el efecto directo, una vez se ha superado el plazo de incorporación. Produce tal efecto sin necesidad de la intermediación de nada ni de nadie, aún menos, de un Decreto Ley.

Como ha recordado la Junta Consultiva de Contratació Administrativa de la Generalitat de Catalunya en su Informe de 16 de abril de 2016, 
“como punto de partida para la determinación de los contenidos de la Directiva 2014/24/UE que tienen que ser aplicados directamente a partir del próximo 18 de abril se puede afirmar que lo serán todos aquellos que, teniendo que ser transpuestos –no lo tienen que ser todas las disposiciones de la Directiva–, no lo han sido; que sean incondicionales, en el sentido de que no dejan margen de elección a los estados miembros para su transposición a los derechos internos respectivos; claros, en el sentido de que su significado sea plenamente comprensible de sus propios términos; y precisos, en el sentido que, dado su grado de detalle y concreción, no requieran un desarrollo o ser complementados para determinar su pleno significado y alcance; y especialmente los que atribuyan derechos subjetivos, como es el caso de los que tengan especial impacto en el respeto a los principios que informan la contratación pública –por ejemplo, los que establecen obligaciones de publicidad o relacionadas con la promoción de la concurrencia y el deber de igualdad de trato y no discriminación.”
Si, como afirma la Junta, todos las normas de las Directivas que reúnan las características indicadas tienen “efecto directo”, y lo tienen, esto es importante, sin necesidad de ninguna norma de intermediación, como el Decreto Ley. El efecto directo no precisa, como resulta evidente, de ninguna norma para tener efecto directo. Es absurdo pensar otra cosa, como nos pretende indicar el Govern. El efecto directo es, por increíble que parezca, efecto directo.

En tercer lugar, la falta de transposición en tiempo y forma no produce ninguna inseguridad. Precisamente, por esta razón, como he dicho, las Directivas en tales circunstancias tienen efecto directo. Es más, mayor inseguridad produce una norma interna que, amparándose en la falta de transposición “copia” las normas de la Directiva con efecto directo precisamente porque tienen tal efecto. El efecto directo no necesita de norma interpuesta y aún menos cuando es producida por una autoridad sin competencia, como se analizará a continuación. La falaz incorporación crea una situación de inseguridad jurídica respecto de cualquier contrato que se adjudique ajustándose a las normas del Decreto Ley. Su inconstitucionalidad vicia de ilegalidad el contrato. Esta sí que es una situación objetiva de inseguridad. Expande un vicio que, además, es completamente innecesario.

En cuarto y último lugar, es tan escandalosamente evidente que no hay una necesidad extraordinaria y urgente que (1) siendo así que ha finalizado el plazo de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de las denominadas Directivas de contratación pública (Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, y la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014), (2) a nadie se la ha ocurrido aprobar, violentando la distribución competencial, un Decreto Ley para llevar a cabo su incorporación y (3) menos aun valiéndose del denominado efecto directo de las mismas.

2. Incongruencia entre la supuesta necesidad y la regulación adoptada

El Tribunal Constitucional y el Consell ha exigido que, tras apreciar la concurrencia de una necesidad extraordinaria y urgente, la norma adoptada debe ser congruente con dicha necesidad, o sea, que sea adecuada para hacer frente a dicha situación. En palabra del Consell en el dictamen 15/2014: “debemos mencionar la conexión de sentido o la congruencia entre las medidas adoptadas por la norma y la finalidad perseguida por esta. En otras palabras, la idoneidad de la regulación que se adopta mediante la legislación provisional para hacer frente a la situación extraordinaria y urgente que motiva la aprobación del decreto-ley. La doctrina emanada con relación a este elemento puede encontrarse recogida, a modo de ejemplo, en el DCGE 6/2012, de 1 de junio (FJ 2), donde recordamos que el presupuesto habilitante también exige una «“correspondencia” de congruencia con la regulación con que incorpora el decreto-ley». Así, con cita de doctrina constitucional (STC 1/2012, de 13 de enero, FJ 6, 7 y 11), se afirma que «una adecuada conexión de sentido [...] no debe identificarse con un control sobre la oportunidad, la eficacia o la bondad técnica de las medidas adoptadas, sino únicamente como la existencia de un vínculo razonable entre éstas y la situación que exige la acción normativa reformadora»

En el caso que nos ocupa, no sólo falta el presupuesto (necesidad extraordinaria y urgente) sino que, además, el contenido no se adecua a dicho presupuesto. No hay nada, absolutamente, nada de lo que se contiene en el Decreto Ley que no podría ser objeto de regulación mediante una Ley ordinaria. No se necesita una regulación tan excepcional como la del Decreto Ley para incorporar a nuestro ordenamiento lo que ahora se pretende.

Dos ejemplos supremos de la falta de congruencia entre la supuesta necesidad extraordinaria y urgente y el contenido del Decreto Ley son, por un lado, las denominadas “medidas de gestión eficiente en la tramitación” (art. 8) y la Disposición adicional tercera sobre la gestión de los servicios sociales.

En el artículo 8, como digo, se regulan las denominadas medidas de gestión eficiente en la tramitación. En primer lugar, no tienen fundamento en las Directivas. Si el fundamento de la necesidad extraordinaria y urgente es la falta de transposición de las Directivas, en este caso, esa supuesta necesidad no abarca o comprende a estas medidas que no forman parte del contenido de las Directivas.

Y, en segundo lugar, no hay ninguna de las medidas que se dirijan, como exige la doctrina constitucional expuesta, a dar respuesta a una necesidad extraordinaria y urgente. Es más, tan es así, que la regulación se refiere a medidas optativas, a voluntarias. El texto es suficientemente ilustrativo: “… el órgano de contratación PUEDE OPTAR por tramitar el procedimiento aplicando medidas de gestión eficiente en los contratos que se adjudiquen por el procedimiento abierto …” Las medidas son tan necesarias para conjugar una situación extraordinaria y urgente que el aplicador, el órgano de contratación, puede decidir no aplicarlas. Es la muestra quintaesencial de que estamos ante una burla de las reglas básicas del Estado democrático de Derecho.

La segunda muestra no es menos escandalosa. La Disposición adicional tercera del Decreto Ley está dedicada a las fórmulas de gestión de los servicios sociales. Pues bien, ninguna de las Directivas de la contratación pública, son de aplicación a estos servicios. El considerando sexto de la Directiva 24/2015 lo dice bien claro: “Conviene aclarar que los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”.

¿Dónde está la situación de extraordinaria y urgente necesidad derivada de la falta de incorporación a nuestro Derecho de las Directivas de contratación? Si la urgencia era, supuestamente, subvenir a la falta de incorporación ¿cómo se justifica que se aprueben unas normas por la vía extraordinaria del Decreto Ley cuando su objeto queda expresamente excluido del ámbito objetivo de las Directivas? ¿cómo se justifica? Es la confirmación de que no hay ninguna situación de extraordinaria y urgente necesidad. La falta de incorporación ha sido utilizada como una excusa para sostener un Decreto Ley insostenible, hasta el extremo de incluir normas sobre materias expresamente excluidas de las Directivas. 

3. Consecuencias: desconexión en materia de contratación pública

Estamos ante una “genialidad” del Govern que responde a una finalidad política muy clara: dada la “debilidad” del Estado, obtener un rédito político que suponga un avance en ese procès permanente hacia la independencia. Un avance en cualquier ámbito, incluso, en uno tan sensible, en términos económicos y sociales, como es el de la contratación pública. Estamos ante otra norma más del eterno proceso de desconexión. Y una vez más, de desconexión en contra de la Constitución y del Estatut.

Una vez más, el Govern nos muestra que las reglas básicas del Estado democrático de Derecho, las que marcan la frontera entre la democracia y la barbarie, no les obliga. No estamos ante un “caso de una necesidad extraordinaria y urgente”. Y, precisamente, no lo estamos porque las Directivas no incorporadas, no transpuestas, disfrutan de la eficacia directa a la que se ha referido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Es una situación paradójica, que la institución jurídica decantada por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (el efecto directo) sea utilizada precisamente para elaborar una norma que hace desaparecer dicho efecto directo.

El Govern ha producido es un "monstruo" jurídico basado en una contradicción escandalosa: (1) si las Directivas tienen efecto directo, tiene efecto jurídico sin necesidad de intermediario de ningún tipo, por lo que (2) no se necesita norma interna alguna (como el Decreto Ley) para reconocer que las Directivas tienen efecto directo; tiene efecto y lo tiene, sin necesidad de la ayuda de ninguna norma. Sin embargo, (3) el Govern nos quiere decir que, sin esperar a que el Estado ejerza su competencia, en virtud del artículo 149.1.23 CE en relación con la legislación básica en materia de contratos, precisamente, porque las Directivas tienen efecto directo, procede a aprobar el Decreto Ley.

Es absurdo. La eficacia directa no puede constituir un “caso de una necesidad extraordinaria y urgente” porque la misma eficacia directa es la que responde a la falta de transposición. Es el efecto directo el que salva la ausencia de incorporación. Por esta razón tan elemental y básica, a nadie se le ha pasado por la cabeza aprobar un Decreto Ley. Una vez más, el Govern está haciendo el ridículo.

Estamos, una vez más, ante el uso torticero de las instituciones jurídicas, prescindiendo de las reglas básicas del Estado democrático de Derecho, las que nos salvan de la barbarie, para consolidar un paso más en el proceso de desconexión. Y en este proceso, como tantas veces nos han demostrado, el fin justifica los medios. No hace falta recordar qué es lo que ha significado en términos históricos esta máxima y qué consecuencias ha tenido para los derechos y las libertades de los ciudadanos.