29/7/16

La función del Rey

Albert Rivera ha reabierto un debate que no está cerrado y del que no ha podido fructificar todavía una opinión unánime que dé respuesta a los interrogantes planteados. ¿Cuál es la función constitucional del Jefe del Estado? Los términos de la Constitución son particularmente ambiguos. El artículo 56 dispone: “el Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, …, y ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes”. El punto de la discusión se centra en qué se entiende por “arbitra[r] y modera[r] el funcionamiento regular de las instituciones”.

En este debate, como digo, ha participado lo más granado de los profesores de Derecho público. Desde Manuel Jiménez de Parga, pasando por Rubio Llorente, Aragón Reyes, De Carreras, Rodríguez Zapata, entre otros. Hay unanimidad en rechazar que el Rey sea una especie de autómata. Se reconoce que, siendo España una monarquía constitucional, el Jefe del Estado tiene criterio y capacidad para decidir, pero que debe de expresarse por los cauces arbitrados por la Constitución.

Partamos de lo evidente. El Jefe del Estado carece de poderes o potestades propias. No puede decidir e imponer a los demás lo que decida. Todos los actos están sometidos al refrendo, bien del Presidente del Gobierno o bien de los Ministros, salvo, precisamente, el de la propuesta de candidato a la presidencia del Gobierno, que lo es por el Presidente del Congreso (art 64). Nos movemos en el plano de lo formal. No es un Poder del Estado como el Legislativo, el Ejecutivo o el Judicial. Sin embargo, la Política no se agota en el Derecho. El legalismo atroz que invade nuestra cultura, incluso, ciudadana, ciega el que la Política es algo más e, incluso, más importante que el Derecho. Con los ojos de la Política, el Jefe del Estado no será un poder, ni tiene poder, pero tiene una extraordinaria capacidad que es la que sirve de sostén a su posición institucional. Se ha dicho que el Jefe del Estado no disfruta de potestas, sólo de auctoritas. Ejerce una magistratura de influencia, la cual es más substancial y más intensa que la de cualquier poder del Estado. Precisamente porque disfruta de tan alta magistratura, puede desplegar la función a la que se refiere el artículo 56.2, o sea, la de “arbitra[r] y modera[r] el funcionamiento regular de las instituciones”. Puede hacerlo a través de la influencia; no del ejercicio de potestad alguna.

Según el Diccionario de la Lengua Española, “influir” significa, entre otros, contribuir con más o menos eficacia al éxito de un negocio. El éxito de esa contribución dependerá, entre otros factores, de uno de los significados de influir: la fuerza moral del influyente. Ésta es la clave. La fortaleza moral del Jefe del Estado. Precisamente, aquello que lo hace fuerte, es sobre lo que se asienta su extraordinaria debilidad.

Que el Rey puede influir precisamente para garantizar el funcionamiento regular de las instituciones, no sólo puede, sino que debe hacerlo. Ahora bien, debe de administrar con mucho cuidado la fuerza moral de la que depende su capacidad para influir. Es posible que si hace un mal o equivocado uso, su fortaleza quede comprometida. Es como un capital, de naturaleza moral, sobre el que se afirma la función política, asociada a la magistratura de influencia, a la que se refiere la Constitución. El Rey debe saberlo administrar. Es su reto. Si lo administra bien, se multiplica; si lo hace mal, compromete no sólo su función sino, incluso, la propia existencia de la institución.

A mi juicio, las palabras de Rivera no son discutibles tanto por lo que ha afirmado sobre lo que el Jefe del Estado puede o debe hacer, cuanto a si ha llegado o no el momento de hacerlo. ¿Cómo reconocerlo? A mi juicio, deben concurrir, por un lado, si está comprometido el funcionamiento regular de las instituciones y, por otro, si existe el consenso social que reconozca dicha situación. Así sucedió durante el fallido golpe de Estado del 23 F. Todos entendimos que estaban en riesgo las instituciones. El Rey, asumiendo la magistratura que le corresponde, influyó sobre unos y otros para garantizar la conservación del Estado democrático de Derecho. Fue una situación excepcional. No hemos llegado a una situación equivalente. Ni tampoco es necesario llegar a ese extremo. En las presentes coordenadas, no parece que se cumplan, por ahora, los dos requisitos expuestos, aunque se avanza hacia su plasmación. Mientras tanto, se impone la prudencia. El Rey siempre debe de estar por detrás de los acontecimientos, pero sin caer en la desidia o en el desinterés. Adelantarse, es un derroche del capital moral, pero retrasarse, es una pérdida igualmente relevante. Encontrar el punto de equilibrio, es el reto con el que se enfrenta el Rey.

En definitiva, el Rey tiene, por encima de todo, una función esencial: la de garantizar la conservación y el funcionamiento ordinario de las instituciones del Estado. Es una tarea cuya eficacia dependerá de su capacidad de influencia, la cual, se asienta, a su vez, sobre el capital moral acrisolado por la institución, pero, sobre todo, por la persona que ostenta la jefatura del Estado. Cuando se administra capital, una de las variables esenciales es, precisamente, el momento, la oportunidad para la inversión: sin adelantarse, pero sin retrasarse en exceso. Estoy seguro de que, llegado el momento, el Rey desplegará, con el respaldo del consenso social, su función constitucional de influencia, con el fin de romper el bloqueo interno que está impidiendo el funcionamiento regular de las instituciones. El Rey puede y debe, pero tiene que decidir, con enorme prudencia, cuándo hacerlo. Éste es el reto, pero también la fortaleza, de una institución central en nuestro Estado democrático de Derecho.

(Expansión, 26/07/2016)

21/7/16

De Westfalia a Niza


Nacionalismo, populismo, terrorismo son las amenazas a la estabilidad de nuestro mundo político, social, económico y jurídico. La inseguridad crece. El miedo nos atenaza y llena nuestros corazones. Y lejos de ayudar a encontrar el camino de la redención, alimenta el proceso de inseguridad que colma, aún más, nuestra vida de incertezas, de inseguridades, de ansiedades. La espiral de autodestrucción, de temor, de turbación.

La potencia de las imágenes, transmitidas por los medios de información y comentadas por las redes sociales, han establecido una suerte de continuidad espacio-temporal que ha eliminado la frontera que nos separaba de los hechos, pero, sobre todo, de las desgracias colectivas. Antes, conocíamos lo sucedido, pero manteniendo la distancia. Ya no es así. Se ha eliminado la barrera que, también, nos salvaguardaba. Nos permitía ganar la distancia preservadora de nuestro ser. El medio nos posibilitaba administrar nuestras angustias frente a los peligros, la inseguridad y el terror. Ahora podemos participar de la turbación y del daño de las víctimas. Es inevitable sentirnos como ellos. La empatía hacia aquellos que han sufrido directamente las consecuencias del nacionalismo, del populismo y del terrorismo. Cuando el Reino Unido decide salir de la Unión Europea, también sentimos que salimos, que también a nosotros nos afecta. Cuando los nacionalistas de toda condición, repartidos por todo el mundo, en particular, los más próximos, reivindican las fronteras, inventan nuevas o antiguas fórmulas con las que discriminar a aquellos que son “distintos” por nacimiento, por lengua o cualquier otra condición, también lo sentimos. Cuando el terrorismo ataca en Niza, en París, o en Bruselas, somos nosotros los atacados. Sentimos y sentimos. El sentimiento de sentir todo y a todos. Sin filtros, sin intermediario. Directamente.

La gran paradoja del momento presente es que la globalización ha empequeñecido como nunca el mundo. Ha conseguido convertirnos a todos en ciudadanos de ese mundo menguado, en el que todos sufrimos lo que todos sufren. La globalización ha unido en lo bueno pero también en lo malo. Ya no hay fronteras. No hay distancias. En este momento de turbulencia, de miedo, de zozobra, del fin de las certidumbres, parece florecer el nuevo ser humano igualmente globalizado. Las imágenes de lo sucedido en Niza han sido compartidas por todos en primera persona. No nos resultan ajenos los fallecidos. Son como nosotros. Somos nosotros. Sin embargo, algunos políticos del pasado, siguen pensando en que la preocupación colectiva ha de centrarse, “sólo”, en nuestros compatriotas. La obsesión de los gobernantes por indicarnos que no hay españoles fallecidos. ¿Y qué? ¿En qué me consuela?

Algunos, como digo, siguen anclados en las coordenadas del Estado-nación. En las de la Paz de Westfalia del siglo XVII. Siguen pensando en la soberanía, en el Estado soberano, los nacionales y los compatriotas. Cuando el nacionalismo, el populismo y el terrorismo son amenazas globales, porque nuestra realidad es global. Vivimos con tanta intensidad la campaña electoral en Estados Unidos, como el proceso secesionista en Escocia, o los ataques terroristas en Francia. Así lo hacemos, porque sabemos que también nos afectará; más pronto que tarde, pero nos afectará. Las fronteras, la soberanía, no nos pueden librar, ni del populismo, ni del secesionismo, ni del terrorismo. No nos pueden librar como lo demuestra que lo hemos sufrido, que lo estamos sufriendo y lo sufriremos en el futuro.

En este mundo globalizado, empequeñecido, en el que todos somos cada vez más partícipes de todo, y así lo somos, se está alumbrado el sujeto de la globalización: el ser humano, la persona, el individuo. Cuando asistimos, día a día, al proceso de movilización social tan espectacular, dantesco y terrible como el de la masiva inmigración por razones económicas y de seguridad personal, y cómo se intenta controlar mediante alambradas, es la imagen más potente de cómo ha muerto el Estado nación de la Paz de Westfalia. La frontera no es artilugio suficiente para contener la avalancha. Sólo la contiene la muerte. Cuando vemos a cientos de miles de personas que esperan entrar, sólo la muerte se lo impide. Su voluntad, su determinación no ceja. La frontera, la alambrada no puede contenerla. Y acabará cayendo. No puede resistir frente a la presión de una “decidida decisión” de alcanzar la meta que no es otra que la seguridad.

En el mundo, globalmente empequeñecido, los seres humanos son cada vez más los actores globales, partícipes activos de esa misma globalidad. Tanto para compartir el sufrimiento, como la riqueza, pero, sobre todo, la búsqueda de la seguridad. El populismo, el nacionalismo y el terrorismo tienen en común que son intentos, incluso, a la desesperada, de gestionar la globalización mediante la reinstauración de las fronteras del Estado nación. Son como las últimas tentativas del siglo XVII de impedir que podamos alcanzar el nuevo orden político del siglo XXI. Las que nos harán comprender que estamos en una encrucijada: frente a estos tres jinetes del apocalipsis sólo nos queda profundizar en la globalización con el ser humano como actor, pero sin ingenuidades. El caos sólo beneficia a aquellos que quieren poner frenos y a los poderosos. El reto es ordenar la globalización para que el nuevo-antiguo actor pueda disfrutar de libertad y de seguridad, en un entorno solidario. El Estado nación ha muerto. La soberanía ha muerto. Los nacionales han muerto. ¡Que el Sr. Presidente del Gobierno entienda que no me tranquiliza cuando dice que no hay fallecidos españoles! También son españoles los niños atropellados por el loco sanguinario de Niza. Lo siento como si fueran mis vecinos. No me sosiega saber que eran franceses, italianos, americanos, congoleños, o lo que sea. No me apacigua. España, no es más que un nombre escrito en un papel. La realidad es otra. El reto es el cómo se institucionaliza ésta para dispensar libertad y seguridad.

(Expansión, 20/07/2016)

20/7/16

Inconstitucionalidad del Decreto Ley del Govern de Cataluña 3/2016, de medidas en materia de contratación pública

El artículo 64 del Estatut de Cataluña dispone que “En caso de una necesidad extraordinaria y urgente, el Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de Decreto-ley. No pueden ser objeto de Decreto-ley la reforma del Estatuto, las materias objeto de leyes de desarrollo básico, la regulación esencial y el desarrollo directo de los derechos reconocidos por el Estatuto y por la Carta de los derechos y deberes de los ciudadanos de Cataluña y el presupuesto de la Generalitat”.  El Govern ha aprobado, acogiéndose a la habilitación contenida en el citado artículo 64 del Estatut, el Decreto Ley 3/2016, de medidas urgentes en materia de contratación pública.

El análisis jurídico formal del Decreto Ley se debe llevar a cabo teniendo en cuanta los dos criterios que han de determinar la constitucionalidad del ejercicio de la potestad legislativa en manos del Gobierno: (1) la extraordinaria y urgente necesidad y (2) la congruencia entre las medidas adoptadas y la adecuada gestión de la necesidad extraordinaria y urgente

1. La extraordinaria y urgente necesidad

El presupuesto habilitante de la potestad normativa legal en manos del Gobierno es, como digo, la necesidad extraordinaria y urgente. El Tribunal Constitucional ha interpretado, en relación con el presupuesto de los Decretos Leyes del Gobierno del Estado (art. 86 CE), que la Constitución exige “la concurrencia de ciertas notas de excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad que determinen la necesidad de una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido para la tramitación parlamentaria de las Leyes” (Sentencia del Tribunal Constitucional 137/2011, de 14 de septiembre). 

A su vez, el Consell de Garanties Estatutàries en los numerosos dictámenes en los que se ha enfrentado a estas cuestiones ha destilado un cuerpo doctrinal plenamente coincidente con el del Tribunal Constitucional. El último, el Dictamen 16/2014, de 11 de julio, con cita de la doctrina de otro anterior, el Dictamen 15/2014, de 3 de julio, llega a la conclusión de que ciertas disposiciones contenidas en el Decreto Ley 3/2014, de 17 de junio, por el que establecen medidas urgentes para la aplicación en Cataluña de la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, eran contrarias a la Constitución y al Estatut porque no cumplían con la exigencia de urgencia que constituye la pieza esencial del presupuesto habilitante.

En el Dictamen 15/2014, el Consell recuerda: 
“Con referencia a la naturaleza extraordinaria de la necesidad, tanto el Tribunal Constitucional como nosotros la hemos interpretado como el supuesto excepcional en el que una situación coyuntural de difícil previsión requiere una intervención normativa inmediata por parte del poder ejecutivo para hacer frente a los objetivos de gobernabilidad. Generalmente, la jurisprudencia constitucional ha aceptado el carácter extraordinario cuando está razonable y explícitamente motivado por situaciones fácticas con una especial trascendencia o repercusión en el ámbito económico o social, y, por el contrario, el escrutinio ha sido más estricto en supuestos de normativa orientada a reformas estrictamente organizativas o instrumentales mínimamente previsibles y que no exigen una acción normativa inmediata.”
Y, en cuanto al elemento de “urgencia”, el Consell, en el citado Dictamen, afirma: 
“Este se vincula a la imposibilidad de implementar el contenido de la regulación o, en otras palabras, de alcanzar la finalidad deseada o buscada, mediante el procedimiento parlamentario común previsto para el resto de iniciativas legislativas. Así́, y de acuerdo con estas condiciones, el Gobierno únicamente estaría legitimado para ejercer su potestad normativa mediante decreto-ley cuando por la vía de la tramitación parlamentaria de naturaleza más urgente no fuera razonablemente viable o posible alcanzar los objetivos perseguidos por la acción normativa (en este sentido, véanse las STC 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 4; 68/2007, de 28 de marzo, FJ 6; 137/2003, de 3 de julio, FJ 3; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4, y 6/1983, de 4 de febrero, FJ 6). Sobre esta cuestión concreta nos remitimos, por todos, al DCGE 7/2010, de 22 de abril, donde pusimos de manifiesto que en nuestro sistema institucional, de asamblea legislativa unicameral, se prevén procedimientos legislativos específicos que facilitan la celeridad en la tramitación de iniciativas legislativas de origen gubernamental, como sería el caso del procedimiento de urgencia y del de lectura única, este último para proyectos de formulación y contenido simple (FJ 3 y 4).”
¿Cumple el Decreto Ley 3/2016 con el presupuesto habilitante que exige la Constitución y el Estatut para aprobar unas normas con rango y fuerza de ley relativas a la contratación pública? La respuesta es negativa. No hay una situación excepcional, grave, relevante e imprescindible relativa, como digo, a la contratación pública que determine la necesidad de una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido para la tramitación parlamentaria de las leyes, como exige el Tribunal Constitucional. Tal situación, en todo caso, debía ser detallada, a modo de justificación del cumplimiento del presupuesto habilitante, en el Preámbulo del Decreto Ley. El examen del Preámbulo confirma que no hay justificación de la excepcionalidad base de la necesidad de tal Decreto.

El Preámbulo debe ser el medio del que se ha de servir el Govern para justificar de manera detallada el por qué considera que concurre el presupuesto habilitante de la potestad para producir el Decreto Ley. La lectura del Preámbulo es sorprendente. No se justifica que exista la “necesidad extraordinaria y urgente” que habilita la potestad. Se justifica la pertinencia de aprobar un texto legal, pero no que dicha aprobación tenga lugar utilizando el medio del Decreto Ley. Es la primera vez, en los más de 40 Decretos Ley aprobados por el Govern de la Generalitat que estamos ante una situación como la que plantea el Decreto Ley 3/2016. Ni hay el más mínimo intento de justificar por qué hay una situación de necesidad extraordinaria y urgente.

¿Qué es lo que nos dice el Preámbulo? En síntesis que (1) ha vencido el plazo para la incorporación a nuestro ordenamiento de las Directivas de contratación (18 de abril de 2016), pero que (2) “de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las directivas que no hayan sido transpuestas dentro del plazo correspondiente son de aplicación directa si sus disposiciones tienen un contenido incondicional y son suficientemente claras y precisas”. (3) “Con el fin de evitar que la falta de transposición genere inseguridad jurídica, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, en fecha 6 de abril de 2016, ha aprobado el Informe 1/2016, en el cual se concretan qué disposiciones de las directivas mencionadas son de aplicación directa, [así como] … se ha emitido la Instrucción 1/2016, de 28 de abril, de la Dirección General de Contratación Pública”. Pero que (4) no es suficiente: “sin embargo, ni la Instrucción ni el Informe resuelven por sí mismos todas las dudas que plantea la carencia de una norma de transposición y, por otra parte, la aplicación directa de determinados preceptos de las directivas comportan una modificación de la legislación básica con una importante repercusión tanto sobre la actividad contractual de la Administración de la Generalidad y de su sector público como también en relación con las entidades locales de Cataluña.”

En primer lugar, la “explicación” es insuficiente. Podría servir como justificación de la necesidad pero no de que dicha necesidad sea extraordinaria y urgente, tanto que no se pueda atender, aquella necesidad, por el procedimiento legislativo del Parlament, máxime cuando, como ha razonado el Consell, el poder legislativo en el caso catalán está en manos de una única Cámara, por lo que su tramitación podría ser aún más rápida que el procedimiento a seguir en dos Cámaras, como sucede en el caso del procedimiento legislativo del Congreso y el Senado.

En segundo lugar, que se haya vencido el plazo de incorporación no es razón ni extraordinaria ni urgente. No es la primera vez que sucede, ni la última. Es una situación que se ha producido en otras ocasiones, tanto en España como en otros países. Precisamente porque tal situación se puede producir, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha elaborado la doctrina de la eficacia directa de las Directivas. En otros términos, la eficacia directa de las Directivas es la que nos ofrece un indicio definitivo de que no hay el tipo de necesidad que justifica el Decreto Ley. No hay extraordinaria y urgente necesidad que no pueda ser atendida por el procedimiento legislativo. Y no la hay porque las Directivas tienen el efecto directo, una vez se ha superado el plazo de incorporación. Produce tal efecto sin necesidad de la intermediación de nada ni de nadie, aún menos, de un Decreto Ley.

Como ha recordado la Junta Consultiva de Contratació Administrativa de la Generalitat de Catalunya en su Informe de 16 de abril de 2016, 
“como punto de partida para la determinación de los contenidos de la Directiva 2014/24/UE que tienen que ser aplicados directamente a partir del próximo 18 de abril se puede afirmar que lo serán todos aquellos que, teniendo que ser transpuestos –no lo tienen que ser todas las disposiciones de la Directiva–, no lo han sido; que sean incondicionales, en el sentido de que no dejan margen de elección a los estados miembros para su transposición a los derechos internos respectivos; claros, en el sentido de que su significado sea plenamente comprensible de sus propios términos; y precisos, en el sentido que, dado su grado de detalle y concreción, no requieran un desarrollo o ser complementados para determinar su pleno significado y alcance; y especialmente los que atribuyan derechos subjetivos, como es el caso de los que tengan especial impacto en el respeto a los principios que informan la contratación pública –por ejemplo, los que establecen obligaciones de publicidad o relacionadas con la promoción de la concurrencia y el deber de igualdad de trato y no discriminación.”
Si, como afirma la Junta, todos las normas de las Directivas que reúnan las características indicadas tienen “efecto directo”, y lo tienen, esto es importante, sin necesidad de ninguna norma de intermediación, como el Decreto Ley. El efecto directo no precisa, como resulta evidente, de ninguna norma para tener efecto directo. Es absurdo pensar otra cosa, como nos pretende indicar el Govern. El efecto directo es, por increíble que parezca, efecto directo.

En tercer lugar, la falta de transposición en tiempo y forma no produce ninguna inseguridad. Precisamente, por esta razón, como he dicho, las Directivas en tales circunstancias tienen efecto directo. Es más, mayor inseguridad produce una norma interna que, amparándose en la falta de transposición “copia” las normas de la Directiva con efecto directo precisamente porque tienen tal efecto. El efecto directo no necesita de norma interpuesta y aún menos cuando es producida por una autoridad sin competencia, como se analizará a continuación. La falaz incorporación crea una situación de inseguridad jurídica respecto de cualquier contrato que se adjudique ajustándose a las normas del Decreto Ley. Su inconstitucionalidad vicia de ilegalidad el contrato. Esta sí que es una situación objetiva de inseguridad. Expande un vicio que, además, es completamente innecesario.

En cuarto y último lugar, es tan escandalosamente evidente que no hay una necesidad extraordinaria y urgente que (1) siendo así que ha finalizado el plazo de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de las denominadas Directivas de contratación pública (Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, y la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014), (2) a nadie se la ha ocurrido aprobar, violentando la distribución competencial, un Decreto Ley para llevar a cabo su incorporación y (3) menos aun valiéndose del denominado efecto directo de las mismas.

2. Incongruencia entre la supuesta necesidad y la regulación adoptada

El Tribunal Constitucional y el Consell ha exigido que, tras apreciar la concurrencia de una necesidad extraordinaria y urgente, la norma adoptada debe ser congruente con dicha necesidad, o sea, que sea adecuada para hacer frente a dicha situación. En palabra del Consell en el dictamen 15/2014: “debemos mencionar la conexión de sentido o la congruencia entre las medidas adoptadas por la norma y la finalidad perseguida por esta. En otras palabras, la idoneidad de la regulación que se adopta mediante la legislación provisional para hacer frente a la situación extraordinaria y urgente que motiva la aprobación del decreto-ley. La doctrina emanada con relación a este elemento puede encontrarse recogida, a modo de ejemplo, en el DCGE 6/2012, de 1 de junio (FJ 2), donde recordamos que el presupuesto habilitante también exige una «“correspondencia” de congruencia con la regulación con que incorpora el decreto-ley». Así, con cita de doctrina constitucional (STC 1/2012, de 13 de enero, FJ 6, 7 y 11), se afirma que «una adecuada conexión de sentido [...] no debe identificarse con un control sobre la oportunidad, la eficacia o la bondad técnica de las medidas adoptadas, sino únicamente como la existencia de un vínculo razonable entre éstas y la situación que exige la acción normativa reformadora»

En el caso que nos ocupa, no sólo falta el presupuesto (necesidad extraordinaria y urgente) sino que, además, el contenido no se adecua a dicho presupuesto. No hay nada, absolutamente, nada de lo que se contiene en el Decreto Ley que no podría ser objeto de regulación mediante una Ley ordinaria. No se necesita una regulación tan excepcional como la del Decreto Ley para incorporar a nuestro ordenamiento lo que ahora se pretende.

Dos ejemplos supremos de la falta de congruencia entre la supuesta necesidad extraordinaria y urgente y el contenido del Decreto Ley son, por un lado, las denominadas “medidas de gestión eficiente en la tramitación” (art. 8) y la Disposición adicional tercera sobre la gestión de los servicios sociales.

En el artículo 8, como digo, se regulan las denominadas medidas de gestión eficiente en la tramitación. En primer lugar, no tienen fundamento en las Directivas. Si el fundamento de la necesidad extraordinaria y urgente es la falta de transposición de las Directivas, en este caso, esa supuesta necesidad no abarca o comprende a estas medidas que no forman parte del contenido de las Directivas.

Y, en segundo lugar, no hay ninguna de las medidas que se dirijan, como exige la doctrina constitucional expuesta, a dar respuesta a una necesidad extraordinaria y urgente. Es más, tan es así, que la regulación se refiere a medidas optativas, a voluntarias. El texto es suficientemente ilustrativo: “… el órgano de contratación PUEDE OPTAR por tramitar el procedimiento aplicando medidas de gestión eficiente en los contratos que se adjudiquen por el procedimiento abierto …” Las medidas son tan necesarias para conjugar una situación extraordinaria y urgente que el aplicador, el órgano de contratación, puede decidir no aplicarlas. Es la muestra quintaesencial de que estamos ante una burla de las reglas básicas del Estado democrático de Derecho.

La segunda muestra no es menos escandalosa. La Disposición adicional tercera del Decreto Ley está dedicada a las fórmulas de gestión de los servicios sociales. Pues bien, ninguna de las Directivas de la contratación pública, son de aplicación a estos servicios. El considerando sexto de la Directiva 24/2015 lo dice bien claro: “Conviene aclarar que los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”.

¿Dónde está la situación de extraordinaria y urgente necesidad derivada de la falta de incorporación a nuestro Derecho de las Directivas de contratación? Si la urgencia era, supuestamente, subvenir a la falta de incorporación ¿cómo se justifica que se aprueben unas normas por la vía extraordinaria del Decreto Ley cuando su objeto queda expresamente excluido del ámbito objetivo de las Directivas? ¿cómo se justifica? Es la confirmación de que no hay ninguna situación de extraordinaria y urgente necesidad. La falta de incorporación ha sido utilizada como una excusa para sostener un Decreto Ley insostenible, hasta el extremo de incluir normas sobre materias expresamente excluidas de las Directivas. 

3. Consecuencias: desconexión en materia de contratación pública

Estamos ante una “genialidad” del Govern que responde a una finalidad política muy clara: dada la “debilidad” del Estado, obtener un rédito político que suponga un avance en ese procès permanente hacia la independencia. Un avance en cualquier ámbito, incluso, en uno tan sensible, en términos económicos y sociales, como es el de la contratación pública. Estamos ante otra norma más del eterno proceso de desconexión. Y una vez más, de desconexión en contra de la Constitución y del Estatut.

Una vez más, el Govern nos muestra que las reglas básicas del Estado democrático de Derecho, las que marcan la frontera entre la democracia y la barbarie, no les obliga. No estamos ante un “caso de una necesidad extraordinaria y urgente”. Y, precisamente, no lo estamos porque las Directivas no incorporadas, no transpuestas, disfrutan de la eficacia directa a la que se ha referido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Es una situación paradójica, que la institución jurídica decantada por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (el efecto directo) sea utilizada precisamente para elaborar una norma que hace desaparecer dicho efecto directo.

El Govern ha producido es un "monstruo" jurídico basado en una contradicción escandalosa: (1) si las Directivas tienen efecto directo, tiene efecto jurídico sin necesidad de intermediario de ningún tipo, por lo que (2) no se necesita norma interna alguna (como el Decreto Ley) para reconocer que las Directivas tienen efecto directo; tiene efecto y lo tiene, sin necesidad de la ayuda de ninguna norma. Sin embargo, (3) el Govern nos quiere decir que, sin esperar a que el Estado ejerza su competencia, en virtud del artículo 149.1.23 CE en relación con la legislación básica en materia de contratos, precisamente, porque las Directivas tienen efecto directo, procede a aprobar el Decreto Ley.

Es absurdo. La eficacia directa no puede constituir un “caso de una necesidad extraordinaria y urgente” porque la misma eficacia directa es la que responde a la falta de transposición. Es el efecto directo el que salva la ausencia de incorporación. Por esta razón tan elemental y básica, a nadie se le ha pasado por la cabeza aprobar un Decreto Ley. Una vez más, el Govern está haciendo el ridículo.

Estamos, una vez más, ante el uso torticero de las instituciones jurídicas, prescindiendo de las reglas básicas del Estado democrático de Derecho, las que nos salvan de la barbarie, para consolidar un paso más en el proceso de desconexión. Y en este proceso, como tantas veces nos han demostrado, el fin justifica los medios. No hace falta recordar qué es lo que ha significado en términos históricos esta máxima y qué consecuencias ha tenido para los derechos y las libertades de los ciudadanos.

17/7/16

Sobre el Decreto Ley

El Tribunal Constitucional se ha enfrentado, una vez más, con el control de la constitucionalidad del Decreto Ley como fórmula de producción normativa con rango y fuerza de Ley por parte del Ejecutivo y, por consiguiente, al margen del procedimiento legislativo. Se trata de una posibilidad que se reitera que es excepcional. Excepcional y extraordinaria. Excepcional en cuanto rompe la regla general de la autoridad y el procedimiento de producción de tales normas: el Legislador y el procedimiento legislativo. Y extraordinario porque requiere la concurrencia de unos requisitos muy estrictos para la justificación de esta posibilidad excepcional. 

El Tribunal, como digo, se ha enfrentado en la reciente Sentencia de 7 de julio de 2016 (asunto: recurso de inconstitucionalidad de interpuesto por más de cincuenta diputados contra el artículo 2.1 del Real Decreto Ley 10/2014, de 1 de agosto, por el que se conceden créditos extraordinarios y suplementos de crédito en el presupuesto de los Ministerios de Asuntos Exteriores y cooperación, de Defensa y de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente).

Lo relevante de esta Sentencia no es la doctrina que sienta, cuanto lo excepcional de su fallo: la anulación del precepto impugnado por la falta de la concurrencia de las circunstancias que el artículo 86 CE enumera a los efectos de habilitar al Gobierno con tan extraordinaria potestad legislativa. Como ha sido expuesto exhaustivamente por la doctrina en las últimas aportaciones publicadas (por ejemplo, Martín Rebollo en Memorial para la reforma del Estado. Estudios en homenaje al profesor Santiago Muñoz Machado, Tomo I, pp. 665 y ss), el Gobierno, de todos los colores políticos, hay que puntualizar, ha abusado del Decreto Ley. El abuso se concreta, fundamentalmente, en el ejercicio de la potestad sin concurrir las razones que la habilitan.

Como digo, lo excepcional de la Sentencia es que estima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, declara inconstitucional y nulo el apartado uno del art. 2 del Real Decreto-ley 10/2014, de 1 de agosto. La excepcional radica en la infrecuencia de que el Tribunal Constitucional aprecie que el Gobierno se ha excedido porque ha ejercido la potestad legislativa sin concurrir las razones expuestas en la Constitución.

Como es conocido, el artículo 86 CE dispone que "en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general."

La "extraordinaria y urgente necesidad" sería el presupuesto de hecho (necesidad) que habilitaría el ejercicio de la potestad legislativa excepcional y extraordinaria en manos del Gobierno. El Gobierno debería justificar, acreditar y demostrar la relación entre la necesidad y la medida regulada en el correspondiente Decreto Ley. Todo gira alrededor del presupuesto. En primer lugar, el Tribunal recuerda la doctrina que ha ido acuñando sobre esta figura:
"La doctrina constitucional sobre el motivo de inconstitucionalidad aducido, la vulneración del art. 86.1 CE por la falta de concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad, se encuentra resumida en la reciente STC 29/2015, de 19 de febrero, FJ 3º. En concreto señalábamos que el concepto de extraordinaria y urgente necesidad “no es una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante Decretos-leyes”; el control constitucional externo que 12 
corresponde a este Tribunal en la comprobación del necesario respeto a ese límite implica el análisis de dos elementos: los motivos que, habiendo sido tenidos en cuenta por el Gobierno en su aprobación, hayan sido explicitados de una forma razonada, y la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a la misma. En esa misma doctrina constitucional está igualmente dicho que la comprobación del citado primer elemento debe realizarse mediante la valoración conjunta de los factores que en el criterio del Gobierno justificaron el uso del Decreto-ley y reflejados de modo singular “en la exposición de motivos de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración del [correspondiente Decreto-ley]”."
No es una cláusula vacía. Es un límite jurídico. Más que un límite jurídico es un requisito jurídico. En términos jurídicos no es lo mismo. El límite es "externo", mientras que el requisito es la condición para que, en este caso, el Gobierno pueda ejercer la potestad. En cualquier caso, se trata de una exigencia que el Tribunal ha de controlar su cumplimiento. Esto es clave.

En segundo lugar, el control del requisito tiene dos dimensiones: (1) la realidad de la necesidad y de que tal necesidad sea extraordinaria y urgente y (2) que las medidas adoptadas, incluidas en el Decreto Ley, guarden la relación de congruencia con aquella. Mientras que el control de la primera dimensión se ha desplegar en el plano más esencialmente fáctico, el segundo es estrictamente jurídico. El primero es fáctico porque se trata de comprobar que la necesidad es real. Sin embargo, la comprobación se ha de basar en lo que el propio Gobierno expone en la documentación correspondiente.

En tercer lugar, el Tribunal procede a examinar la documentación aportada que permita deducir cual es la necesidad y que la misma sea de satisfacción extraordinaria y urgente. Aquí se podría criticar que el Tribunal no es riguroso en orden a exigir que el procedimiento y su plasmación documental, permitan extraer el fundamento fáctico de la concurrencia de la necesidad y de sus requisitos. A tal fin, examina la Exposición de motivos, incluso, el debate parlamentario, así como otros documentos, pero no va más allá en su crítica para que el Gobierno y, en general, todos los poderes legiferantes, ofrezcan una motivación suficiente, adecuada y riguroso de las decisiones que adopta. Ciertamente, es una cuestión que va más allá de lo que estoy comentando. Habría sido conveniente que se produjese alguna llamada de atención para que se cumpliese con más rigor esta exigencia.

En cuarto lugar, tras examinar toda la documentación, el Tribunal llega a la conclusión de que nos encontramos ante un "motivo genérico de urgencia"
"La jurisprudencia de este Tribunal ha considerado adecuado el uso del Decreto-ley en situaciones que hemos denominado como “coyunturas económicas problemáticas”, como en la que se puede contextualizar la norma impugnada, para cuyo tratamiento representa un instrumento constitucionalmente lícito, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, pero hemos también advertido que el objeto de esta legislación de urgencia no puede ser otro que “subvenir a situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes” (SSTC 31/2011, de 17 de marzo, FJ 4; 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 6; y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8, 29/2015, de 19 de febrero).

Pero es que además, la jurisprudencia constitucional ha exigido desde sus inicios, STC 29/1982, FJ 3, hasta la reciente, STC 29/2015, de 19 de febrero, que la definición por los órganos políticos de una situación de “extraordinaria y urgente necesidad” sea explícita y razonada, y que exista una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan, de manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar.

En el presente caso, como antes se han puesto de manifiesto, las razones aducidas, tanto en la propia exposición de motivos de la norma impugnada como las afirmaciones vertidas en los distintos debates parlamentarios, fundamentan una situación de “extraordinaria y urgente necesidad”, en la necesidad de proceder a un pronto pago, una vez liquidada la obligación contraída. Ello puede considerarse constitutivo de un motivo genérico de urgencia pero no de una situación de extraordinaria necesidad."
El Gobierno ha hecho uso del Decreto Ley sin haber expuesto de manera adecuada cuál es la necesidad de naturaleza urgente y extraordinaria que sólo podía verse atendida mediante el vehículo normativo excepcional y extraordinario del Decreto Ley. Además, que no podía atenderse mediante el vehículo ordinario de la Ley.

En consecuencia, por último, el Tribunal concluye afirmando lo siguiente:
"En definitiva, desde la estricta perspectiva de la utilización constitucionalmente legítima del Decreto-Ley, la única argumentación utilizada, tanto en la exposición de motivos de la norma impugnada, como en las afirmaciones efectuadas en sede parlamentaria, se referían al desconocimiento –en el momento de elaboración de los Presupuestos Generales del Estado- del importe exacto a abonar en este tipo de Programas, junto con la necesidad de hacer frente al pago a los proveedores y las nefastas consecuencias que un retraso en dicho abono supondría para España. Tales razones no pueden justificar la utilización de una figura excepcional como el Decreto-ley; el pago de las obligaciones contractuales adquiridas por el Estado no puede ser, en sí mismo, un argumento válido para justificar la situación de “extraordinaria y urgente necesidad” requerida en el art. 86 CE si no va acompañado de una justificación adicional que explicite las razones en virtud de las cuales el pago de una obligación adquiere tal gravedad. En el presente caso, se trata de la adquisición de material militar sin que se razone la urgencia del pago de tales adquisiciones, simplemente se alude a la importancia de que se pague a los proveedores para evitar el descrédito internacional del país y los posibles perjuicios que del retraso en el pago pudieran derivarse. Consecuencias negativas que aparecerían en cualquier retraso de pago de cualquier obligación contractual del Estado, sin que en el presente caso se haya justificado la especial trascendencia de tales perjuicios.

La especial financiación de los programas de defensa aquí analizados puede justificar la utilización del crédito extraordinario al margen de la programación presupuestaria normal. Pero ese carácter extraordinario bien podría vehicularse a través de la Ley y no indefectiblemente mediante el Real Decreto-Ley cuyo uso legítimo se halla restringido por la Constitución.

En definitiva, por lo que se ha expuesto, resulta que el recurso sistemático al Decreto-Ley como forma jurídica de vehicular créditos extraordinarios para financiar los programas especiales de armamento no se ajusta a las previsiones constitucionales contenidas en el art. 86.1. CE."
En definitiva, la "figura excepcional del Decreto Ley" requiere el cumplimiento estricto del presupuesto habilitante de su ejercicio que es la de atender una necesidad que reúne el doble requisito de ser urgente y extraordinaria. A tal fin, el Gobierno debe acreditar de manera exhaustiva que se cumple dicho presupuesto. Si no es así, no es posible el ejercicio de la potestad legislativa por el Gobierno. En tal caso, se está violentando la Constitucional. Por consiguiente, se declara la inconstitucional y la nulidad de la norma así aprobada.

13/7/16

Estructuras de Estado

El reto secesionista es uno de los más importantes con los que se enfrenta el Estado democrático de Derecho. Los independentistas catalanes han conseguido engañar a algunos, véase al PSC y a Podemos, con su discurso. La consulta de autodeterminación sería, nos dicen, democrática. El referéndum escocés y el Reino Unido son los ejemplos a seguir. El término Democracia es víctima de la manipulación. En Estados Unidos, tan democrático o más que los que sirven de ejemplo a algunos de ellos, la secesión de uno de los Estados, no sólo es políticamente imposible, sino jurídicamente irrealizable. Como proclamó el Tribunal Supremo de Estados Unidos, en la Sentencia Texas v. White del año 1869, “la unión de los Estados nunca fue un vínculo puramente artificial y arbitrario”; “la unión [es] indestructible”; “el vínculo [es] indisoluble”; “la unión … fue tan completa, tan perpetua y tan indisoluble como la unión entre los Estados primitivos”; “no queda espacio para reconsideraciones o revocaciones, excepto mediante la revolución o el consentimiento de los [otros] Estados”.

La importancia de la democracia explica su uso torticero. Es democrático, sólo democrático, lo que supuestamente favorece a los independentistas. La respuesta de nuestro Estado democrático de Derecho hace honor a lo dispuesto en la Constitución, cuando proclama que “se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles” (art. 2). ¿Por qué es democrático lo que el Chief Justice Chase expresó en la Sentencia del más alto Tribunal norteamericano y no lo es lo que afirma nuestra Constitución?

El secesionismo debe tener una respuesta jurídica y sólo jurídica. El Estado democrático debe contestar con el Derecho, como lo está haciendo y, con diligencia. Esta pasada semana hemos conocido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 2016, la cual, por unanimidad, anula varias disposiciones de la Ley de Cataluña 3/2015, de 11 de marzo, en las que, en definitiva, se ordenaba al Gobierno de la Generalitat que comenzase a dar los pasos para dotarse de las estructuras de Estado, según la gráfica expresión acuñada por el independentismo. Comenzar a preparar la nueva república catalana, la surgida de la declaración unilateral de independencia, según las tesis más radicales que son las que, para vergüenza de muchos, están marcando la agenda y la acción política en Cataluña. La respuesta ha sido rápida, teniendo en cuenta los tiempos del Tribunal y contundente.

Se anulan los preparativos de la secesión en varios ámbitos críticos: servicio meteorológico para la navegación aérea, Administración tributaria, infraestructuras estratégicas y sectores de la energía, telecomunicaciones y sistemas de información y transporte ferroviario. Y, en otras materias, se desactivan las posibilidades independizadoras, caso del patrimonio de las Administraciones públicas de Cataluña y de la Agencia catalana de protección social.

El Tribunal recuerda, una vez más, que los artículos 1.2 (“la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”) y el consignado artículo 2 de la Constitución son “mandatos esenciales de nuestro ordenamiento constitucional”, “disposiciones básicas del Constituyente”, “principios estructurales” de dicho ordenamiento. El Tribunal despliega un examen abstracto y objetivo de las disposiciones impugnadas, sin que pueda tener en consideración el contexto político. Es importante esta declaración. El control es jurídico, no político. No puede entrar a valorar la voluntad de los políticos. Sólo debe examinar la de la Ley. La que expresan sus disposiciones. Este reforzado compromiso con la objetividad es esencial para mantener incólume la legitimidad del Tribunal. Es una base esencial de su función. El Tribunal es, como tantas veces se ha dicho, un legislador negativo, pero sin legitimidad democrática directa. Es un agente extraño en el Estado democrático de Derecho. Un poder no democrático que controla al democrático. En un régimen parlamentario, como el nuestro, sólo tiene sentido como guardián de la Constitución, norma suprema del ordenamiento jurídico. Al anclarse, con fuerza y determinación a la Constitución, sostiene su propia legitimidad.

En definitiva, el Tribunal examina, como digo, las distintas disposiciones y llega a la conclusión de que se produce la invasión competencial. Es lógico. El empeño de crear un Estado, cuando se es una Comunidad Autónoma, sólo es posible rompiendo las costuras del ordenamiento constitucional. El Parlament no puede atribuir a un tercero, al Govern, aquello que no tiene; está disponiendo de las competencias del Estado. Ya no hay engaño. Las disposiciones son examinadas con el rigor que corresponde. No es posible, salvo excepciones, salvar la inconstitucionalidad por la vía de la interpretación. La vía de la apariencia de normalidad jurídica está condenada al fracaso. Les queda el camino de “tirarse al monte”, como les anima la CUP. Por el camino del Estado democrático de Derecho no conseguirán hacer realidad su objetivo.

(Expansión, 12/07/2016)

10/7/16

Motivación suficiente de la Ley que impone restricciones a la libertad de establecimiento

Como es sabido, la Ley 17/2009, de 23 de diciembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. En consecuencia, su objeto es, según se dispone en el artículo 1, “establecer las disposiciones generales necesarias para facilitar la libertad de establecimiento de los prestadores y la libre prestación de servicios, simplificando los procedimientos y fomentando, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios, así como evitar la introducción de restricciones al funcionamiento de los mercados de servicios que, de acuerdo con lo establecido en esta Ley, no resulten justificadas o proporcionadas.”

El artículo 5 de la Ley establece los requisitos que han de cumplirse para que una Ley pueda introducir un régimen de autorización y, en general, cualquier restricción. Es importante señalar que (1) se trata de una Ley que (2) impone requisitos a otra Ley. En este papel, como digo, el artículo 5 dispone:
"La normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen
a) No discriminación: que el régimen de autorización no resulte discriminatorio ni directa ni indirectamente en función de la nacionalidad o de que el establecimiento se encuentre o no en el territorio de la autoridad competente o, por lo que se refiere a sociedades, por razón del lugar de ubicación del domicilio social; 
b) Necesidad: que el régimen de autorización esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, o cuando la escasez de recursos naturales o la existencia de inequívocos impedimentos técnicos limiten el número de operadores económicos del mercado. 
c) Proporcionalidad: que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control a posteriori se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz. Así, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad."
En consecuencia (1) una Ley es la única fuente habilitada para imponer el régimen de autorización y, en general, cualquier restricción, para el acceso a una actividad de servicio o el ejercicio de la misma que (2) deberá "motivar suficientemente" en relación con (3) las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad. Que una Ley imponga esta obligación respecto de otra Ley plantea los lógicos problemas formales asociados a la ausencia de relación de jerarquía entre Leyes. Se podría alegar que la disposición aparece "respaldada" por el Derecho de la Unión. Podría ser. Sin embargo, hay un ámbito en el que la Ley puede desplegar esta función de ordenación de otras Leyes. Es el ámbito de la organización territorial del Estado. Si la obligación reviste la condición de disposición básica, surte efectos jurídicos respecto de las leyes autonómicas. Así lo ha venido a reiterar, una vez más, el Tribunal Constitucional por la Sentencia de 7 de julio de 2016  (asunto: recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno, contra los artículos 69 y 95, así como contra las disposiciones adicionales vigésima segunda a vigésima sexta de la Ley de Cataluña 3/2015, de 11 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas). En la Ley objeto de impugnación se incluía una prohibición de que ciertos establecimientos comerciales (grandes establecimientos) pudieran instalarse en los puertos de titularidad pública. Sólo admitía que fueran pequeños y medianos (artículo 95 Ley 3/2015). 

El Tribunal, además de referirse a la legislación de comercio (Ley 7/1996), alude, lo que me interesa en este momento, a la Ley 17/2009. El argumento también vale para aquella Ley, pero la 17/2009 tienen una proyección más general que afecta a cualquier establecimiento y a cualquier actividad de servicio que, como es sabido, ha sido definido de manera extraordinariamente genérica por el Derecho de la Unión.

El Tribunal afirma, tras salvar el obstáculo procesal asociado a que los preceptos alegados por la representación del Estado como violentados por el citado artículo 95 había sido objeto de modificación que había sido impugnados y aún el Tribunal no había dictado la sentencia correspondiente, que 
<…las SSTC 26/2012 y 193/2013 afirmaron en su día el carácter básico de concretas determinaciones del repetido artículo 6 de la Ley 7/1996 que no han sido objeto de ulterior modificación legal ni de las impugnaciones dichas, aunque tales modificaciones y recursos sí afecten a otros enunciados del mismo precepto. Aquellos pronunciamientos constitucionales constataron, como hemos recordado, que la exigencia de que la ley motivara suficientemente “en razones imperiosas de interés general” el régimen de autorización al que se pudiera someter la apertura de establecimientos comerciales ( artículo 6.1 de la Ley 7/1996, en su anterior redacción) tenía, entre otras determinaciones legales, la condición de exigencia básica a la luz del artículo 149.1.13 CE , de modo que, no discutida ni en el presente recurso ni en otros pendientes de sentencia tal principio, en sí mismo, de motivación legal, y no modificada sustancialmente la redacción del repetido artículo 6, bastará partir de los enunciados que hoy lo reiteran, con expresiones análogas, en dicho precepto (últimos incisos de sus apartados 1 y 2) como exigencias básicas y, en cuanto tales, medida de validez de la disposición impugnada, a la que la demanda reprocha haber establecido una prohibición de implantación de ciertos formatos de establecimiento comercial sin expresar las razones imperiosas de interés general que pudieran justificar tal limitación (En el mismo sentido STC 73/2016, de 14 de abril FJ 6). Análogo requerimiento de motivación legal establece el artículo 5 de la Ley 17/2009, considerado básico, junto a otros preceptos, por la STC 26/2012 (FJ 5) y que, no modificado ni impugnado después en cuanto a tal exigencia genérica, hemos de tomar también como referencia para enjuiciar la constitucionalidad, a efectos competenciales, de la disposición recurrida y sin que ello prejuzgue la resolución final a dictar, sobre otros extremos de la regulación legal, en los recursos de inconstitucionalidad pendientes de sentencia."
Sentado el carácter básico de la exigencia de la motivación suficiente de la restricción por una Ley de las libertades de establecimiento, el Tribunal concluye de la siguiente manera:
"Llegados a este punto podemos afirmar que no se atempera el precepto recurrido a las exigencias básicas y de principio recién consideradas. En modo alguno puede aceptarse la prohibición o exclusión que la norma hace y en virtud de la cual deviene imposible la implantación, en los puertos públicos, de establecimientos comerciales de determinada naturaleza (grandes establecimientos comerciales y grandes establecimientos comerciales territoriales), interdicción que –una vez abierto el espacio portuario a la actividad comercial- se configura como una restricción a la libertad de establecimiento que debió haber sido objeto de justificación o motivación suficiente por el legislador con arreglo a la normativa básica que le vincula. Pero ni el Preámbulo de la Ley 3/2015 dice cosa alguna en este punto, ni su artículo 95 aporta nada a los mismos efectos. El legislador que introdujo esta restricción debió haber sido el que diera razón de ella, de modo que nada dice en defensa de esta inmotivada restricción legal lo alegado por los Letrados del Parlamento de Cataluña con cita de los “objetivos” perseguidos, en su día, por el Decreto-ley 1/2009 (art. 4.2), parcialmente reformado por este artículo 95. Las razones imperiosas de interés general no han de identificarse aliunde, sino exponerse en la propia norma (aquí, la Ley 3/2015) que constriña o excepcione la libertad de establecimiento. El artículo 95 de la Ley 3/2015 es, por cuanto antecede, contrario al artículo 149.1.13 CE, así como al artículo 121.1.d) EAC."
En resumen, (1) la Ley 17/2009 despliega, en su condición de legislación básica, una función de ordenación de la legislación autonómica de desarrollo, lo que se traduce, en lo que ahora me interesa, (2) en la exigencia de una motivación suficiente y basada, exclusivamente, en los criterios que enumera para (3) imponer restricciones a las libertades de establecimiento y a la de prestación de servicios (sin establecimiento). Esta exigencia tiene una virtud importante: establece un parámetro de control de la razonabilidad de la Ley. Atrincherando o formalizado bajo el ropaje competencial, pero que permite, en todo caso, al menos respecto del legislador autonómico, desplegar por parte del Tribunal Constitucional un examen de la arbitrariedad de la Ley. Si la Ley ha de motivar de manera suficiente y conforme a los criterios que enumera el artículo 17/2009, la invasión competencial se produce cuando falta tanto una como otra, o sea, cuando falta la motivación, como en el caso que nos ocupa, como cuando la motivación aportada no se ajusta a los criterios conforme a los que exclusivamente se ha de producir. La arbitrariedad del legislador territorial supone una invasión competencial. Es la paradoja de la protección de la libertad impuesta por el Derecho de la Unión.



9/7/16

Se han ido y no se irán; por ahora

Los candidatos a ocupar el liderazgo del Partido Conservador se han mostrado partidarios de retrasar la notificación oficial de la salida del Reino Unido de la Unión Europea. Una de ellos, Theresa May, ha propuesto que sea a finales del presente año. Nada les obliga a presentarla en una fecha determinada. Es uno de los agujeros de la regulación de la retirada voluntaria de la Unión del artículo 50 del Tratado de la Unión Europea (TUE). El precepto es el fruto, sin depuración jurídica, de la política; la Política en estado puro. No se pensó que la posibilidad que contempla pudiera ser utilizada por un Estado. Al final, lo posible se ha convertido en infierno.

El artículo 50 TUE procede del artículo I-60 del frustrado Tratado constitucional de 2004. Es una suerte de compensación o transacción. Probablemente, para contentar a aquellos que, como el Reino Unido, veían dicho Tratado como una amenaza. No deja de ser paradójico el que un avance en la integración, hasta el extremo de erigir una Constitución, y lo que significa como norma fundamental que constituye la organización política que un pueblo alumbra, tuviera que pagar la cuota o el peaje que hoy, precisamente, amenaza a aquella integración. Para ir muy rápido se van pagando unos tributos que consiguen que el avance sea, al final, o muy pobre o, incluso, pueda suponer un importante retroceso.

Se puede salir voluntariamente de la Unión, “de conformidad con las normas constitucionales” del Estado que quiera irse. La demostración de que los Estados conservan su cualidad esencial: la soberanía. Era salvada y respetada, incluso, por la Constitución de la Unión. El Tratado de la Unión, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2009, también rindió tributo a esa transacción entre estatalidad e integración europea, pero más como previsión política que como regla jurídica. Fue incluida sin la precisión de que algún Estado podía, en algún momento, acogerse. La despreocupación fue paralela a la falta de credibilidad de dicha posibilidad.

En primer lugar, no hay plazo para que el Estado que ha decidido irse de la Unión notifique esa voluntad. Como no hay plazo, puede elegir el momento que le convenga. Mientras tanto, todo continúa igual: le siguen siendo de aplicación los Tratados.

En segundo lugar, una vez se notifique, “la Unión negociará y celebrará con ese Estado un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión.” Hay un plazo de dos años para cerrar el acuerdo, pero cabe la posibilidad de prorrogarlo. Un acuerdo para pactar las condiciones de salida, pero sin olvidar las relaciones futuras. La complejidad de la negociación conduce a pensar que se puede dilatar en el tiempo. ¿Qué sucederá si no se alcanza el acuerdo?

En tercer lugar, el acuerdo será celebrado por el Consejo por mayoría cualificada, previa aprobación del Parlamento Europeo. ¿Qué sucederá si no se consigue la aprobación del Parlamento o no se reúne la mayoría cualificada del Consejo? Tampoco se puede olvidar que los europarlamentarios británicos podrán participar en los debates y en la votación. Siguen siendo miembros del Parlamento en tanto que representantes de los ciudadanos de la Unión.

Y cuarto, el acuerdo, al no tratarse de un acto primario, podrá ser impugnado ante el Tribunal de Justicia de la Unión y éste revisar su adecuación a los Tratados (art. 263 TFUE). ¿Qué sucedería si el Tribunal lo anula?

Demasiadas incertidumbres. ¿Qué sucedería si el acuerdo no es autorizado por el Parlamento europeo, o no es aprobado por el Consejo o es anulado por el Tribunal de Justicia? Además, no podemos olvidar que también el Reino Unido está sujeto a sus restricciones, en particular, políticas. ¿Qué acontecería si tampoco es aprobado por las instituciones del Reino Unido? No habría acuerdo, o bien por decisión de la Unión o bien del Reino Unido. ¿Cuáles serían las consecuencias? El artículo 50 TUE dispone que “los Tratados dejarán de aplicarse al Estado de que se trate a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defecto, a los dos años de la notificación …, salvo si el Consejo Europeo, de acuerdo con dicho Estado, decide por unanimidad prorrogar dicho plazo”. La retirada sólo será efectiva a partir de la entrada en vigor del acuerdo. Hay un plazo de dos años, prorrogable, tantas veces como se quiera. No hay límite pero se necesita, el compromiso del Estado y la unanimidad del Consejo Europeo. Si no hay prórroga, porque el Reino Unido no está de acuerdo o no hay unanimidad en el Consejo Europeo, los Tratados dejarán de aplicarse de manera automática. Por lo tanto, se contemplan dos escenarios: la retirada pactada y la no pactada, ante la imposibilidad de alcanzar el acuerdo. Esta última se desencadenará por voluntad del Tratado una vez superado el plazo o las prórrogas. O lo malo o lo peor. La retirada puede complicarse hasta el infinito.

Demasiadas incertidumbres. Demasiadas posibilidades para que una minoría, incluso, imposibilite el pacto. Demasiadas oportunidades para que el colapso se produzca. El artículo 50 TUE es el tributo de la política cuando nadie creía que un Estado se podría acoger a la posibilidad que regula. Si hubiese habido la consciencia de que se podía producir, no se hubieran dejado tantas oportunidades para llegar a una situación tan perjudicial para todos, para la Unión y para el Estado que se retira. Entre mayorías para la aprobación y las minorías para la obstaculización, muchos incentivos para que en la Unión, en el Reino Unido o en ambos, alguien quiera obtener un rédito de su “bloqueo”. Demasiados riesgos para que lo imposible se pueda convertir en posible. Ahora vivimos el impacto político, la sorpresa de la votación adversa a la permanencia. Durante unos años viviremos el desconcierto permanente de que todo se puede ir al garete bajo la amenaza de aquellos que quieren sabotear el proceso. Añoraremos este tiempo que, incluso, nos parecerá el mejor.

(Expansión, 06/07/2016)

4/7/16

Relevancia constitucional de los antecedentes legislativos: sólo los que sean "necesarios"

El Tribunal Constitucional se enfrenta, en la Sentencia 84/2015, de 30 de abril de 2015 (asunto: recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta Senadores del Grupo Parlamentario Socialista del Senado, en relación con los artículos 62 y 63 de la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad de Madrid, relativos a la gestión sanitaria), a la relevancia constitucional de las exigencias del procedimiento legislativo. Tiene importancia en relación con los antecedentes legislativos. Como he expuesto en otro lugar (Andrés Betancor, "Calidad de la Ley: razonabilidad, arbitrariedad y control", Memorial para la reforma del Estado. Estudios homenaje al profesor Santiago Muñoz Machado, vol. I, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2016, pág 535 y ss), los antecedentes, si con completos y adecuados, deberían ser un medio para desplegar el control de la discrecionalidad de la Ley, así contribuir a la calidad de la obra del legislador. No cualquier antecedentes. Aquellos ajustados a las reglas y principios de la Better Regulation. El Tribunal Constitucional, en la Sentencia que comento, nos ofrece una doctrina muy conservadora y alejada del planteamiento propuesto. Los antecedentes sólo tienen relevancia si son los "necesarios" y ¿cuáles son los necesarios si no se te han ofrecido los completos? ¿cuándo la ignorancia es relevante? Un razonamiento criticable que conduce a alejar la decantación de una vía excelente para el control de la calidad de la Ley. 

Estas cuestiones fueron planteadas por los recurrentes. En palabras del Tribunal "por lo que hace al vicio referido a la insuficiencia de los antecedentes que acompañaron al proyecto de ley, tanto la Letrada de la Comunidad de Madrid como la de la Asamblea de Madrid se oponen a esta denuncia, aportando certificación respecto a la documentación que se adjuntó junto al proyecto de ley que ahora nos ocupa —memorias de análisis de impacto normativo, informe 5/2012 del Consejo Económico y Social, informe de la Dirección General de los servicios jurídicos, e informe de la Secretaría General Técnica de Economía y Hacienda—." La cuestión está en saber si fueron suficientes. No es sólo una cuestión de hecho o de cantidad. Es relevante la calidad de los antecedentes, la de los informes y estudios aportados a los efectos de determinar la razonabilidad de la Ley. 

En primer lugar, el Tribunal razona sobre cuál es el parámetro de la constitucionalidad. El argumento no puede ser más formalista para llegar a la conclusión de partida que había sido rechazada:
"a) Con relación a esta impugnación interesa efectuar previamente algunas aclaraciones respecto a los preceptos en que los recurrentes fundamentan esta queja. De manera principal, el escrito de recurso invoca en su argumentación la falta de adecuación a las exigencias del art. 88 CE. Recordemos, no obstante, que este precepto constitucional se refiere a los proyectos de ley que “serán aprobados en Consejo de Ministros, que los someterá al Congreso”. Nos encontramos, por tanto, ante un mandato constitucional referido a proyectos de leyes estatales, aprobados por un órgano del Gobierno de la Nación, previa elaboración conforme a lo dispuesto en el también invocado art. 22.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. En el caso ahora analizado estamos, en cambio, ante un proyecto de ley autonómica remitido por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid a la Asamblea de Madrid. 
En este punto ha de tenerse en cuenta que, según ha advertido este Tribunal, “de los preceptos constitucionales que regulan instituciones del Estado no pueden inferirse, sin más, reglas y principios de aplicación, por vía analógica, a las instituciones autonómicas homólogas. Esta doctrina ha sido aplicada en varias ocasiones por el Tribunal en relación, precisamente, a preceptos constitucionales que establecen requisitos relativos a la elaboración y aprobación de fuentes normativas del Estado. Así, por ejemplo, en el ATC 428/1989 se precisó que los artículos de la Constitución que regulan la iniciativa legislativa popular en el ámbito de la legislación estatal no son de aplicación a las Comunidades Autónomas. Igualmente, en la STC 179/1989, en un supuesto, … , en el que se debatía la exigencia de mayorías parlamentarias cualificadas para la aprobación de determinados tipos de leyes de la Comunidad Foral de Navarra, se declaró, que ‘no es en modo alguno exigible, en virtud de los mandatos constitucionales, que las instituciones legislativas de las Comunidades Autónomas deban adecuar su estructura, funcionamiento y organización a las correspondientes de las Cortes Generales, ni que deban aplicarse a las Cámaras legislativas de las Comunidades Autónomas, en forma directa o supletoria, las normas constitucionales que regulen la organización y funcionamiento de las Cortes Generales’ (fundamento jurídico 7)” (STC 116/1994, de 18 de abril, FJ 5). Por ello, se concluye que “[l]a regulación aplicable a las instituciones autonómicas, en este caso, a sus fuentes normativas, desde la perspectiva constitucional propia del presente proceso, es la contenida únicamente en sus respectivos Estatutos de Autonomía, en las leyes estatales que, dentro del marco constitucional, se hubiesen dictado para delimitar las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas y, por supuesto, en las reglas y principios constitucionales aplicables a todos los poderes públicos que conforman el Estado entendido en sentido amplio y, evidentemente, en las reglas y principios constitucionales específicamente dirigidos a las Comunidades Autónomas” (STC 116/1994, FJ 5). 
Esta doctrina conduce a afirmar que, per se, el art. 88 CE no puede actuar como parámetro de constitucionalidad de un proyecto de ley como el ahora examinado, que fue elaborado por un Gobierno autonómico para ser tramitado en la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma. Por el contrario, dado su ámbito autonómico, la valoración desde la perspectiva constitucional de la denuncia aquí formulada requerirá atender al bloque de constitucionalidad aplicable a la Comunidad de Madrid, cuyo examen permite constatar que los proyectos de ley elaborados por el Consejo de Gobierno de esta Comunidad Autónoma cuentan con una regulación propia de aplicación directa. 
En efecto, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid dispone que la Asamblea se dotará de su propio Reglamento en el que, entre otros extremos, especificará las relaciones entre la Asamblea y el Gobierno, así como el procedimiento legislativo común y los que en su caso se establezcan (artículo 12); igualmente, también prevé que la iniciativa legislativa corresponde, entre otros, al Gobierno, en los términos que se establezcan en el Reglamento de la Asamblea (artículo 15.2). Pues bien, el artículo 140.1 del Reglamento de la Asamblea de Madrid establece que “[l]os proyectos de ley remitidos por el Consejo de Gobierno se presentarán de forma articulada e irán acompañados de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos y precedidos de una exposición de motivos”. Este último precepto, al que también los recurrentes aluden en su argumentación y que cabe entender integrado en el bloque de constitucionalidad (SSTC 238/2012, de 13 de diciembre, FJ 2; 132/2013, de 5 de junio, FJ 3), es por tanto la norma que directamente sustenta el enjuiciamiento por este Tribunal del denunciado vicio relativo a la insuficiencia de los antecedentes que acompañaron el proyecto de ley que dio lugar a los preceptos legales ahora impugnados. 
b) Como acaba de indicarse, no es propiamente el art. 88 CE, sino el referido art. 140.1 del Reglamento de la Asamblea de Madrid el que sirve de canon de constitucionalidad en la queja expuesta. Con todo, la similitud de sus respectivos contenidos en el punto ahora controvertido determina que la doctrina aplicada respecto al citado precepto constitucional resulte trasladable al presente examen de adecuación a la norma reglamentaria de la Asamblea autonómica."
Todo un rodeo formalista, como digo, para llegar a la conclusión de que si es aplicable la doctrina del artículo 88 CE. 

En segundo lugar, una vez fijado el parámetro de constitucionalidad, pasa a su aplicación al caso concreto, a la impugnación planteada:
"Entre otros pronunciamientos, dicha doctrina puede encontrarse en las SSTC 136/2011 y 176/2011, en las que se dio respuesta a un reproche similar al aquí formulado. En concreto, ante la denuncia de infracción de determinadas reglas del procedimiento parlamentario —entre ellas, la relativa al deber de acompañar el proyecto de ley de los antecedentes necesarios—, este Tribunal procedió a rechazar la existencia de tales vicios “no sólo por no haberse denunciado algunos de ellos ante la correspondiente Cámara sino, lo que es más importante, por no haberse acreditado que su alcance era de tal magnitud que hubiese alterado, ‘no de cualquier manera, sino de forma sustancial, el proceso de formación de la voluntad de una Cámara, habiendo afectado, en consecuencia, al ejercicio de la función representativa inherente al estatuto del parlamentario’ (STC 136/2011, de 13 de septiembre, FJ 10)” [STC 176/2011, FJ 2 f)]. Asimismo, como complemento de esta doctrina, hemos de citar la STC 68/2013, de 14 de marzo, en la cual dijimos que “[e]n relación con las alegaciones de vulneración del procedimiento legislativo, la doctrina de este Tribunal establece la necesidad de ‘examinar, ante todo, si se ha producido o no vulneración de la normativa reguladora de la elaboración de las leyes para, sólo después, y en su caso, valorar si aquella vulneración pudo tener relevancia para la formación de la voluntad legisladora’ [STC 238/2012, de 13 de diciembre, FJ 2 a)]”, de ahí que, como se recordó en relación con el art. 88 CE —e igualmente cabe hacerlo extensivo respecto al proyecto de ley autonómica ahora enjuiciado—, “‘la ausencia de un determinado antecedente sólo tendrá trascendencia si se hubiere privado a las Cámaras de un elemento de juicio necesario para su decisión’ (STC 108/1986, de 28 de julio, FJ 3). Para determinar si esto último se ha producido, será relevante tener en cuenta aspectos tales como el relativo a sí un determinado informe tiene carácter facultativo o preceptivo, aspecto que fue subrayado en la STC 108/1986, de 28 de julio, FJ 3, o el rango de la norma que lo prevea, extremo que fue determinante para considerar inconstitucional en la STC 35/1984, de 13 de marzo, FJ 6, la adopción de un Decreto-ley que omitió un trámite de informe previsto en la disposición adicional tercera de la Constitución” (FJ 2).
En el presente caso, además de razonar sobre los presupuestos de una ley que deben ser objeto del debate parlamentario, el escrito de recurso subraya la importancia que, por su finalidad, tiene el deber de adjuntar los antecedentes necesarios junto al proyecto de ley, de tal modo que respecto a los preceptos impugnados afirma que “[t]anto las brevísimas y apodícticas manifestaciones del Plan de Sostenibilidad como el contenido de los Informes remitidos a la Asamblea junto con el proyecto de ley no cumplen bajo ningún concepto la función de aportar los antecedentes necesarios para comprender el contenido de estas normas”. 
Y, en tercer lugar, falta la concreción de cuál es el antecedente necesario que falta: 
"Sin embargo, más allá de esas afirmaciones genéricas, los Senadores recurrentes no identifican en su escrito ningún “antecedente necesario”, cuyo conocimiento se hurtara a la Asamblea de Madrid durante el debate del proyecto de ley que daría lugar a la Ley ahora recurrida. De hecho, aun cuando reproducen el texto del art. 22.2 de la Ley estatal del Gobierno —a cuya aplicación supletoria parece que pudieran querer apuntar—, lo cierto es que, sin necesidad de valorar la viabilidad de ese eventual planteamiento, baste señalar que los recurrentes se limitan a la mera transcripción del precepto, sin proyectar los detalles de su contenido en el caso y sin que, como se ha dicho, especifiquen omisiones concretas en las que basar su alegación de que el proyecto de ley no fue acompañado de los “antecedentes necesarios”. Consecuentemente, no es posible examinar si efectivamente se ha producido una vulneración de la normativa reguladora de la elaboración de las leyes, presupuesto inexcusable para que, como ya dijéramos en las SSTC 238/2012 y 68/2013 (FJ 2), podamos entrar a valorar si dicha vulneración pudo tener relevancia para la formación de la voluntad legisladora. De donde resulta la inevitable desestimación de este motivo del recurso."

La pregunta es evidente: ¿cómo se puede saber que falta el antecedente necesario cuando falta el antecedente necesario? Si el expediente está incompleto, es imposible determinar cuál es el que falta que es imprescindible para determinar la razonabilidad de la decisión adoptada. En definitiva, el Tribunal Constitucional sigue sin asumir la importancia que tiene el procedimiento legislativo, en particular, los antecedentes, en orden a desplegar el control que a dicho Tribunal compete. 

3/7/16

Victoria y derrota

No se han cumplido las previsiones de las encuestas. Ha ganado el PP pero ha perdido el PP. Ha ganado Unidos Podemos, pero ha perdido Unido Podemos. Ha perdido el PSOE pero ha ganado el PSOE. Ha perdido Ciudadanos pero ha ganado Ciudadanos. Las grandes paradojas se han cumplido. En todo caso, el gran perdedor es, si no lo impide el sentido de la responsabilidad que hasta ahora no han mostrado los líderes políticos, España y los españoles. 

El PP ha sido la principal fuerza en votos y en escaños. Ha ganado pero ha perdido. Así sucederá si no logra salir del bucle infernal en el que se ha metido y nos ha metido. En una democracia parlamentaria como la nuestra, la Presidencia del Gobierno no es fruto de los votos de los ciudadanos, sino de los diputados. Nuestra democracia no es directa, cuyos efectos perversos se han mostrado, una vez más, con el referéndum del Reino Unido. El empeño de Rajoy en que la mayoría del voto ciudadano sea un plus que le capacita, según parece, automáticamente a gobernar, no tiene sostén ni político ni constitucional. Es más, supongamos que fuera cierto. ¿Sería posible gobernar? No, no lo sería. Sería un presidente investido, pero sin capacidad para gobernar. Volvemos a la casilla de salida.

El objetivo democrático debería ser, no sólo ni, incluso, fundamentalmente, alcanzar la investidura como presidente, sino constituir una mayoría sólida que dé soporte a un programa de reformas. Una prioridad: acabar con la desafección ciudadana. Hemos pasado a una situación en la que hoy, los ciudadanos, según el último barómetro del CIS, consideran que la situación política es peor que la situación económica (82 % frente a 68 %). Además, no están conformes sobre el cómo se está resolviendo (nuevas elecciones). No nos puede extrañar que, por un lado, la participación haya caído hasta niveles desconocidos y, por otro, que otros hayan caído atrapados en discursos populistas.

Los constitucionalistas deberían atender esas señales que los ciudadanos están enviando de manera tan categórica. No se puede negar: el sistema político está agotando su capacidad para concitar el apoyo en la mayoría del electorado. Una parte de ese electorado se está descolgando. Se está dejando atrapar por mensajes populistas que responden a una coordenada básica: te prometo lo imposible, me votas, conquisto el poder y, como Syriza, haré luego lo que me plazca. Unidos Podemos en esta campaña nos ha mostrado una capacidad extraordinaria de travestismo que ha resultado espectacular no por lo que ha hecho, sino porque millones de personas se han dejado cautivar. ¿Cómo van a poder cumplir con un programa que, ni es programa, ni está apoyado por una fuerza sólida sino por una amalgama de partidos, coaliciones, grupos y grupúsculos que cuando se enfrenten a la tarea de gobernar se diluirán como un azucarillo? A pesar de todo, millones de personas han comprado esta mercancía averiada.

Las fuerzas constitucionalistas deben responder y de inmediato. Por un lado, una negociación rápida para la investidura de un presidente de consenso y, por otro, el pacto de un programa de reformas que recupere la legitimidad ciudadana. España ha vivido una situación traumática en lo económico que exige que el médico que ha aplicado tan duros tratamientos esté libre de sospecha. Muchos ciudadanos han considerado que las manos ennegrecidas del médico es fuente de sospechas. No, no se trata de apoyar; no se trata de que los políticos, los gobernantes conciten el apoyo ciudadano. Se trata de algo más básico y primario: que el rechazo sea tan relevante que la estabilidad del sistema se vea comprometida. En el momento presente, la política no se hace para obtener el apoyo, sino para dejar de alimentar el rechazo ciudadano que la está arrojando en manos del populismo.

El PP ha ganado, incluso ha incrementado el número de votos y de escaños. Pero no puede olvidar que su falta de altura de miras está abocando el régimen político a una peligrosa situación de bloqueo.

El PP ha ganado, pero debe demostrar su altura de miras. El riesgo de unas terceras elecciones es insoportable. El PSOE ha perdido pero ha resistido el embate del populismo; ha ganado la oportunidad de contribuir a la gobernabilidad de España para retomar la legitimidad perdida. Ciudadanos ha perdido para ha ganado porque su contribución será decisiva haciendo de puente entre los dos grandes partidos constitucionalistas. Unidos Podemos ha perdido. Ha perdido el populismo. Ahora es el momento de no defraudar a todos aquellos que han contribuido a esa derrota. Si los partidos constitucionalistas unen fuerzas para investir a un presidente y pactar un programa de reformas sentarán las bases para que las fuerzas de la desestabilización no puedan seguir creciendo. Espero y confío en que gane la sensatez. La época de los personalismos ha sido finiquitada. Está en juego no sólo nuestro Estado democrático de Derecho, sino también la Monarquía. El papel del Rey vuelve a ser esencial. Se trata de la perentoria exigencia democrática de que el Rey cumpla con su función esencialísima de árbitro y moderador del funcionamiento de las instituciones, precisamente para garantizar la continuidad de esas instituciones, las del Estado democrático de Derecho. Ojalá todas las fuerzas constitucionalistas recuperen la senda de la sensatez. Hoy los ciudadanos, derrotando al populismo, han vuelto a dar una decisiva lección.

(Expansión, 27/06/2016)

Reforma del Estado español, una propuesta

El Estado español encaja en un triángulo cuyos lados son los siguientes:
  1. En primer lugar, su tamaño. No es particularmente grande, si utilizamos el criterio del gasto no financiero e, incluso, el del número de empleados “administrativos” (aquellos que no están destinados ni a servicios sociales, o sea, educación y sanidad, ni a justicia y defensa), en comparación con otros Estados europeos e, incluso, con la media de la Unión. Según datos de la CORA (Comisión para la Reforma de la Administración, Informe 2014, pág. 12), el indicador más utilizado para medir el peso de las AA.PP. en la economía es el nivel de gasto no financiero sobre el Producto Interior Bruto (PIB). Utilizando este indicador, España se ha mantenido muy por debajo de la media de la Unión Europea. Con datos de la Comisión Europea de 2012, España se sitúa entre los 10 países de la UE con menor gasto público en porcentaje de PIB (43,4%), frente a un 49,9% de media en la eurozona, y a bastante distancia de los niveles de las grandes economías de la UE, como Francia (56,6%), Alemania (45%), Reino Unido (48,5%) o Italia (50,7%).
  2. El segundo, la multiplicidad de niveles territoriales de poder: al europeo, sumamos el estatal, el autonómico, el provincial y el municipal. Todos tienen, fruto de la distribución de competencias, una extraordinaria capacidad normativa. Más de 100.000 normas vigentes, a las que sumar las ordenanzas de los miles de Ayuntamientos. Miles y miles de oportunidades para establecer restricciones y obstáculos, incluso, al servicio de intereses espurios. 
  3. Y, por último, el número de cargos políticos, el cual, a falta de estadística oficial, estaría alrededor de los 150.000. 
Un Estado proporcionalmente “pequeño”, con "pocos" políticos, muchos niveles territoriales de poder, pero con una enorme capacidad regulatoria que se manifiesta en el elevado número de normas. Pequeño en tamaño, pero enorme en peso sobre las libertades de los ciudadanos. El problema del Estado español no es de organización, sino de competencias, de políticas, de regulación. Se ha expandido, como el gas, para ocupar todos los espacios de ordenación. El horror vacui que atenaza a los políticos les ha impulsado a ocupar cualquier ámbito antes de que lo haga otro.

Antes de emprender la reforma debemos fijar cuál es el objetivo. Las organizaciones, como la estatal, sólo tienen sentido si sirven a una función con eficacia y eficiencia. La reforma que se necesita es la de que el Estado funcione. Con un objetivo claro: los españoles. Que funcione bien y al servicio de los ciudadanos. Este olvido ha producido situaciones como las de las Diputaciones que destina, por encima del 37 por 100 (más de 2.300 millones) de su presupuesto, a “actuaciones de carácter general” (que incluyen desde los gastos de funcionamiento, hasta las transferencias a otras Administraciones). No queremos un Estado “ombligüista”, autosuficiente, endogámico, … comprometido con la satisfacción de los prebendas de los políticos, capturado por unos y otros intereses ajenos a los de la mayoría. Queremos un Estado al servicio de la tarea de salvaguardar el marco de la libertad y comprometido con la solidaridad de todos aquellos que lo necesitan.

La reforma que necesita el Estado es, también, la de la política y la de los políticos. Romper con la imagen que la opinión pública tiene como actores preocupados por sus privilegios. Nunca los políticos han tenido peor imagen. En la última encuesta del CIS, la de mayo de 2016, los ciudadanos manifiestan una imagen aún más negativa de la situación política (80 %) que de la económica (74%). Están más preocupados por aquella que por ésta. Y esto sucede en un país con un número tan elevado de parados. Algo está fallando. El fallo está en que la política ha perdido el rumbo. Como el Estado. No es más pesado por lo que nos cuesta, sino por aquello a lo que se destina el gasto y lo que no hace.

Hay cuatro ámbitos básicos de reforma. Primero, la configuración territorial del Estado. La organización territorial debe de dejar de ser fuente de problemas. Es germen de inseguridades e inestabilidad política. El mal llamado “caso catalán” es la expresión quintaesencial. Es el reto mayor, pero hay que valorarlo en el marco más amplio del empuje de los líderes territoriales de todos los partidos para configurar la respectiva Comunidad Autónoma en reino de Taifa, el suyo. Se distraen recursos hacia la construcción de “estructuras de Estado” y se alejan de lo importante. Aún más, cuando se quiere evitar compartir políticas, bienes y servicios. Tenemos que recuperar lo que nos une, no sólo en términos constitucionales, sino también en relación con el diseño y la ejecución de políticas. La unidad de mercado nacional es un buen ejemplo. La imposición de obstáculos innecesarios e injustificados no sólo supone un gasto para los ciudadanos, también para las Administraciones. Los gastos en los mecanismos de control para garantizar el cumplimiento de tantos obstáculos arbitrarios.

Segundo, el cómo se ha de diseñar y ejecutar las políticas. No se trata de volverlas tecnocráticas. No queremos que se pierda el sentido de la Política, incluso, a riesgo de la incompetencia. La política es política, con sus beneficios pero también con sus costes. Queremos que sean transparentes, no sólo las decisiones, sino las razones de las decisiones. Que todos podamos conocer el porqué de las cosas. Y sus consecuencias. En estos procesos, se necesita una autoridad que encabece el proceso de racionalización y que informe a los ciudadanos, al mismo tiempo que haga defensa de sus intereses. Es el papel que ha de desempeñar la Autoridad independiente de responsabilidad fiscal. No sólo debe reduplicar su independencia sino, también, extender sus funciones hacia el examen de políticas y otras medidas. El objetivo es orquestar intereses y hacerlos públicos. Enriquecer el debate democrático. Que se sepa. Que lo sepamos.

Tercero, la corrupción. El problema de la corrupción no es esencialmente de medios, aunque también, cuanto de política. Falta el compromiso decidido de que se va a acabar con la corrupción. Muchos Estados han sufrido este problema. Y nos han enseñado cómo afrontarlo. Y se termina, no sólo con unas u otras medidas, sino con políticas; con la más decidida política de acabar con la corrupción, la que debe contar con todos los medios. En España falta esta política porque, los que han de impulsarla, están bajo sospecha. Se tiene la duda de que realmente se quiera acabar con la corrupción. Esta sombra quiebra el principal sostén de las instituciones: la confianza. La que impulsa a denunciar, a evitar la tentación, a castigar. Política decidida, sin desfallecimiento, para que los ciudadanos confíen en las instituciones. Sientan que vale la pena cumplir con las obligaciones cívicas. Hay un retorno. El Estado sirve para algo. No es la fuente infinita de amenazas. “Hacienda somos todos”, no es un eslogan. El “todos” comprende pagar impuestos para también exigir por los impuestos pagados.

Y cuarto, los entes reguladores. Hemos visto cómo la independencia de los reguladores se ha convertido en una suerte de desiderátum final. Otra muestra más del ombligüismo estatista. Los reguladores son un medio, un instrumento. El mercado no debería soportar restricciones ni territoriales ni funcionales injustificadas, innecesarias y desproporcionadas. Estas restricciones son una carga muy pesada para nuestra economía. Reducen nuestra competitividad. Impiden la generación de riqueza. El mejor regulador es el que no existe. Como es una pretensión utópica, al menos, que los que existan sean realmente necesarios y que no estén capturados por los intereses empresariales o políticos o por ambos. Lamentablemente, la experiencia española nos muestra a unos reguladores capturados. Pero tampoco queremos que queden absortos por sus propios intereses. Es imprescindible que sirvan al objetivo de eliminar los obstáculos que impiden que los mercados contribuyan a la creación de riqueza para los españoles.

En definitiva, la reforma del Estado español es imprescindible, no para que sea menos, sino para que sea mejor. No el que los políticos requieren para sus intereses. El problema de España no es, esencialmente, el del tamaño del Estado sino que los recursos públicos se dirijan a satisfacer las exigencias de los políticos. Necesitamos un Estado que no esté capturado por intereses políticos, territoriales o empresariales que imponen cargas, barreras y obstáculos que nos impiden desplegar nuestras capacidades. El Estado español no es grande; es ineficiente.