Las últimas noticias nos hablan de una empresa francesa que paga comisiones a políticos a cambio de la adjudicación de contratos. Un nuevo episodio de la corrupción que nos ahoga. La investigación del Juez de la Audiencia Nacional Eloy Velasco, a instancia de la Fiscalía, tras las pesquisas de la Guardia Civil, ha conducido a la detención y posterior ingreso en prisión de alcaldes, funcionarios, antiguos políticos, así como directivos de la empresa implicada. Se podría afirmar que el sistema penal funciona. Sería una afirmación sólo parcialmente correcta. Lamentablemente, el funcionamiento de la Justicia es tan extraordinariamente lento que las medidas cautelares en el seno de una investigación judicial en marcha parecen, ante los ojos de la opinión pública, como el único castigo posible: la pena de los telediarios. Bajo el foco mediático, se produce la detención durante unas horas, y la posterior puesta en libertad previa consignación de una fianza. Luego habrá que esperar años hasta que finalice la instrucción y se dicte sentencia.
La contratación pública está rodeada de sospecha. Al año, las Administraciones celebran, miles y cientos de miles de contratos. La inmensa mayoría, así confío y nada me hace pensar lo contrario, son legales y fruto de un procedimiento de contratación presidido por los principios de libertad de acceso, competencia e igualdad entre los ofertantes, además del de legalidad. Una minoría, así lo pienso, están mancillados por la corrupción. Para afrontar este problema, los políticos caen en la tentación, fruto de la mentalidad de profesor de Derecho que está tan ampliamente extendida, de aprobar nuevas leyes, legislar. Y, por arte de magia, el problema desaparece. No. El problema comienza. La norma habrá que aplicarla y es posible que no se pueda. E, incluso, otro efecto aún más perverso, puede imponer nuevas cargas que hacen más onerosa la gestión pública por parte de los buenos gestores. Lamentablemente, la legislación de la contratación pública, tanto la de la Unión como la española, está inspirada por la desconfianza, pensada para hacer frente a los malos, a los corruptos. A mi juicio, sin descartar que habría que introducir mejoras en la legislación, se debería actuar, particularmente, sobre los incentivos. Tanto los que incitan a la corrupción como aquellos que la disuaden; eliminar aquéllos, potenciar éstos. Un potente disuasivo es el castigo penal. Y para que éste se pueda aplicar se necesita información, la de aquellos que tienen conocimiento de las irregularidades, la de los insiders.
En los casos que hemos conocido, en particular, en los contratos de importe económico más relevante, la adjudicación es el resultado de procedimientos complejos en los que necesariamente debe participar un elenco importante de funcionarios. ¿Por qué razón ninguno denuncia, al menos, las sospechas? Algunos están implicados, como lo expone el Juez Velasco en sus autos, pero otros no. Si los contratos estaban “cocinados” como se nos dice, manipulando los pliegos, por ejemplo, algunos empleados públicos han debido observar qué es lo que se estaba haciendo. Incluso, han tenido que informar para que la adjudicación se produjese. La denuncia, la delación, podría ser un instrumento eficaz contra la corrupción. Se debería crear, a mi juicio, un mecanismo que permitiese a esos empleados, salvando cualquier responsabilidad personal, poner de manifiesto sus sospechas. No sólo estarían protegidos frente a cualquier tipo de castigo sino que, incluso, podrían obtener algún tipo de beneficio si la investigación llega a buen puerto. También habría que reforzar los controles internos en manos de funcionarios igualmente resguardados de presiones para que sus informes, si son negativos, constituyan un indicio fuerte de las irregularidades provocando el inicio de las investigaciones pertinentes.
Por otro lado, el procedimiento de contratación, en particular, en los contratos de presupuesto importante, generan una gran documentación. Esta debería estar disponible y de manera completa. La Ley de transparencia (Ley 19/2013) ha dado importantes pasos, pero es la transparencia una vez el contrato ha sido adjudicado. Es imprescindible incrementarla durante el desarrollo del procedimiento. La nueva Directiva de contratación pública, la Directiva 2014/24, la incrementa al establecer la obligación de lo que denomina como “la trazabilidad y transparencia de la toma de decisiones”. Así, por ejemplo, se deberá documentar e informar a todos los ofertantes de las comunicaciones que la Administración ha mantenido con algunos de los licitadores y, en particular, con aquéllos que intervinieron en la preparación del contrato. Al menos, en algunos de los casos conocidos, el Juez tiene la sospecha de que se cocinaron los pliegos por la posterior adjudicataria. Estas comunicaciones deberían ser conocidas por todos. Ya no habría el beneficio de la oscuridad.
Y, por último, más medios para los Tribunales; más jueces y más peritos que los auxilien en el desarrollo de sus funciones. El objetivo es la rapidez en la instrucción y en la administración de los castigos. Los que puedan estar tentados deben tener la certeza de que, más pronto que tarde, serán castigados de manera ejemplar. Y que este castigo lo sufrirán tanto la autoridad o funcionario como la empresa. El artículo 424 CP ya lo contempla: la inhabilitación para contratar y para percibir subvenciones, entre otras.
En definitiva, podremos mejorar la regulación, la legislación de contratación pública, pero se debería actuar, a mi juicio, sobre los incentivos y, en particular, sobre el único realmente eficaz: la seguridad del castigo, administrado por Tribunales, dotados de medios que aplican la Ley con agilidad y ejemplaridad. Esta certeza es la que debe disuadir a todos aquellos que quieran engañar al Estado hurtando la confianza de los ciudadanos de que su patrimonio es administrado por autoridades honradas.
La contratación pública está rodeada de sospecha. Al año, las Administraciones celebran, miles y cientos de miles de contratos. La inmensa mayoría, así confío y nada me hace pensar lo contrario, son legales y fruto de un procedimiento de contratación presidido por los principios de libertad de acceso, competencia e igualdad entre los ofertantes, además del de legalidad. Una minoría, así lo pienso, están mancillados por la corrupción. Para afrontar este problema, los políticos caen en la tentación, fruto de la mentalidad de profesor de Derecho que está tan ampliamente extendida, de aprobar nuevas leyes, legislar. Y, por arte de magia, el problema desaparece. No. El problema comienza. La norma habrá que aplicarla y es posible que no se pueda. E, incluso, otro efecto aún más perverso, puede imponer nuevas cargas que hacen más onerosa la gestión pública por parte de los buenos gestores. Lamentablemente, la legislación de la contratación pública, tanto la de la Unión como la española, está inspirada por la desconfianza, pensada para hacer frente a los malos, a los corruptos. A mi juicio, sin descartar que habría que introducir mejoras en la legislación, se debería actuar, particularmente, sobre los incentivos. Tanto los que incitan a la corrupción como aquellos que la disuaden; eliminar aquéllos, potenciar éstos. Un potente disuasivo es el castigo penal. Y para que éste se pueda aplicar se necesita información, la de aquellos que tienen conocimiento de las irregularidades, la de los insiders.
En los casos que hemos conocido, en particular, en los contratos de importe económico más relevante, la adjudicación es el resultado de procedimientos complejos en los que necesariamente debe participar un elenco importante de funcionarios. ¿Por qué razón ninguno denuncia, al menos, las sospechas? Algunos están implicados, como lo expone el Juez Velasco en sus autos, pero otros no. Si los contratos estaban “cocinados” como se nos dice, manipulando los pliegos, por ejemplo, algunos empleados públicos han debido observar qué es lo que se estaba haciendo. Incluso, han tenido que informar para que la adjudicación se produjese. La denuncia, la delación, podría ser un instrumento eficaz contra la corrupción. Se debería crear, a mi juicio, un mecanismo que permitiese a esos empleados, salvando cualquier responsabilidad personal, poner de manifiesto sus sospechas. No sólo estarían protegidos frente a cualquier tipo de castigo sino que, incluso, podrían obtener algún tipo de beneficio si la investigación llega a buen puerto. También habría que reforzar los controles internos en manos de funcionarios igualmente resguardados de presiones para que sus informes, si son negativos, constituyan un indicio fuerte de las irregularidades provocando el inicio de las investigaciones pertinentes.
Por otro lado, el procedimiento de contratación, en particular, en los contratos de presupuesto importante, generan una gran documentación. Esta debería estar disponible y de manera completa. La Ley de transparencia (Ley 19/2013) ha dado importantes pasos, pero es la transparencia una vez el contrato ha sido adjudicado. Es imprescindible incrementarla durante el desarrollo del procedimiento. La nueva Directiva de contratación pública, la Directiva 2014/24, la incrementa al establecer la obligación de lo que denomina como “la trazabilidad y transparencia de la toma de decisiones”. Así, por ejemplo, se deberá documentar e informar a todos los ofertantes de las comunicaciones que la Administración ha mantenido con algunos de los licitadores y, en particular, con aquéllos que intervinieron en la preparación del contrato. Al menos, en algunos de los casos conocidos, el Juez tiene la sospecha de que se cocinaron los pliegos por la posterior adjudicataria. Estas comunicaciones deberían ser conocidas por todos. Ya no habría el beneficio de la oscuridad.
Y, por último, más medios para los Tribunales; más jueces y más peritos que los auxilien en el desarrollo de sus funciones. El objetivo es la rapidez en la instrucción y en la administración de los castigos. Los que puedan estar tentados deben tener la certeza de que, más pronto que tarde, serán castigados de manera ejemplar. Y que este castigo lo sufrirán tanto la autoridad o funcionario como la empresa. El artículo 424 CP ya lo contempla: la inhabilitación para contratar y para percibir subvenciones, entre otras.
En definitiva, podremos mejorar la regulación, la legislación de contratación pública, pero se debería actuar, a mi juicio, sobre los incentivos y, en particular, sobre el único realmente eficaz: la seguridad del castigo, administrado por Tribunales, dotados de medios que aplican la Ley con agilidad y ejemplaridad. Esta certeza es la que debe disuadir a todos aquellos que quieran engañar al Estado hurtando la confianza de los ciudadanos de que su patrimonio es administrado por autoridades honradas.
(Expansión, 31/10/2014)
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